מאז כניסת תמ"א 38 לתוקף, התפתח דפוס עסקאות שבהן יזמים זריזים מחתימים דיירים על הסכמים לביצוע עבודות חיזוק, שיפוץ ותוספת המעלית כנגד מכירת זכויות בנייה, הקיימות מתוקף התב"ע של המקרקעין ומתוקף תמ"א 38, ולא נוצלו עד כה.
יזמים אלה ניחנים על פי רוב בכושר שכנוע, ואף מחתימים את הדיירים על עסקאות כלכליות נכונות, אך לצורך מימוש העסקאות הם נזקקים לגורם בעל ניסיון בביצוע ולעיתים גם לגורם אשר יממן את העסקה. לשם כך יכול היזם להתקשר בעסקת מימון או שירותי בניה עם גורם, או להקים עמו חברה משותפת. בכל אחת מהדרכים, עשויים להתעורר מוקשי-מס שכדאי להתארגן כדי לצלוח אותם.
בדפוס החוזי, ככל שהקבלן או המממן נושאים גם הם בסיכונים ובסיכויים מהפרויקט, הנטייה תהיה (לפי פסקי הדין מהעבר בעסקאות קומבינציה) לראות במממן ובקבלן רוכשי זכות במקרקעין, ולחייב את העסקה עימם במס-רכישה עליהם ובמס-שבח מידי על היזם.
במצב זה עדיף להקדים את העסקה בין היזם לבין הגורם המממן או הקבלן, לחתימת ההסכם מול הדיירים. כך, אם העסקה המשותפת תחתם בשלב שבו עוד אין לאף צד זכויות במקרקעין, לא תהיה העסקה בחזקת אירוע-מס החייב במס רכישה ושני השותפים יוכלו להיחשב כרוכשי הזכויות מהדיירים.
עולה שאלה האם לתיקון לחוק שעבר לפני כחודש, ואשר דוחה את יום המכירה בעסקאות עם הדיירים למועד התקיימות התנאים המתלים, כמו החתמת כל הדיירים או קבלת היתר בניה, יש השפעה על העסקה שבין היזם למממן/קבלן. דהיינו, האם דחיית יום המכירה בעסקה עם הדיירים, גם קבלן שנכנס כשותף לאחר החתמת הדיירים, כולם או חלקם, אך לפני התקיימות התנאי, ייחשב כמי שלא רכש זכויות במקרקעין.
השכל הישר אומר כי זה המצב. לטעמנו, כדי שלא להיכשל, יש לוודא בקפדנות העדר טענה מצד רשות המס כי דחיית יום המכירה אך ורק במישור יזם - בעלי דירות, ואילו במישור העסקה שבין היזם לשותפיו חל הדין הרגיל, כך שלצרכי עיסקה זו רואים את היזם כמי שכבר רכש זכויות במקרקעין וכעת מוכר אותן לצד שלישי.
הפתרון הבטוח במישור החוזי הוא התקשרות עם מממנים וקבלנים הזכאים לשכר שאינו מותנה ברווח או לריבית קבועה.
עם זאת קיימת גם דרך ביניים אשר ניתן להגן עליה, לפיה הקבלן או המממן זכאי לשכר מינימלי ולאפסייד, גם אם האפסייד תלוי רווחים. לטעמנו, שותפות בחלק מרווחים, כאשר קיים מינימום שכר, אינה מוכיחה קיום עסקה בין היזם למממן או קבלן, וזאת בשל אי הנשיאה בסיכון על ידי גורמים אלה, הנשארים נותני שירות משופרים אמנם, אך לא שותפים.
בשבוע הבא נטפל בפתרונות התאגידיים והמכשולים הקיימים בהם.
הכותבים הם ממשרד זיו שרון ושות' עורכי דין ואלתר עורכי דין.