פדופילים נוקטים לעתים משנה זהירות ביחס לצריכת תכנים מיניים של קטינים מהרשת: הם מסתתרים מאחורי שרתי פרוקסי, מסווים את זהותם ומצפינים את התכנים הפליליים בתיקיות מוצפנות, אך חלקם אינם מתוחכמים די הצורך ומתעלמים משובל העקבות שהם מותירים מאחוריהם ומאפשרים בכך לעלות על עקבותיהם. דווקא הניסיון לטשטש את עקבותיהם הוא זה שעשוי להפיל אותם בפח לבסוף.
בית המשפט השלום בחיפה הרשיע בדצמבר האחרון את השוטר לשעבר יוגב אלימלך בהחזקת פרסומי תועבה ובהם דמות קטין, עבירה על סעיף 214 (ב3) לחוק העונשין. על-פי כתב האישום, הנאשם שמר ממקורות שונים 25 סרטים הכוללים תכני תועבה ובם דמותם של קטינים והחזיק אותם במחשב.
אלימלך הודה בהחזקת פרסומי התועבה, אך טען כי החזקת הפרסומים נעשתה באקראי ובתום-לב, דבר השולל קיומה של אחזקה לפי סעיף 214(ב3). לדבריו, הוא השתמש בביתו ברשת אלחוטית לא מאובטחת, וכל עובר אורח בסביבה יכול להתחבר אליה ולהוריד סרטים, ועל כן אין לראות באחזקה שביצע מעשה מכוון אלא החזקת אקראי ובתום-לב.
השופט אמנם קבע כי אין לשלול, באורח כללי, אפשרות שסרטי הפדופיליה הורדו באמצעות אדם אחר דרך כתובת ה-IP של הנאשם, אך בעת התפיסה של חומרי המחשב בביתו, התגלו 25 סרטי פדופיליה במספר תיקיות שונות שאינן התיקיות המקוריות אליהן הורדו הסרטים.
בית המשפט ראה בממצא זה ראיה השוללת את טענת הנאשם כי האחזקה נעשתה בתום-לב ובאקראי וקבע כי היא מעידה על פעולה מכוונת, שנועדה ככל הנראה להסתיר את התכנים הפדופילים ולהקשות על גילויים (אף שיצויין כי יכולה זו להיות גם דרך ארכוב התכנים האסורים על-ידי הנאשם).
בית המשפט קבע כי הנאשם ידע כיצד לחפש סרטי פדופיליה, תוך שימוש במונחי החיפוש המתאימים לסוג תכנים זה ולאחר הורדתם ידע להסתירם במחשבו, ודחה גם טענה לגבי אכיפה בררנית של נושא אחזקה של חומר אסור, ולפיה לא מבוצעת אכיפה דומה במקרים אחרים.
כולנו ראינו "דקסטר"
האם כל אדם שהוריד תמונות תועבה ובם דמותם של קטינים יורשע אם ייתפס? לא בדיוק. "עבירות אחזקה" מטילות אחריות פלילית בחוק הישראלי בגלל שאדם מחזיק חפץ כלשהו, ולא בגלל פעולה אקטיבית שביצע. לדוגמה, אחזקת סמים, אחזקת נשק, או בענייננו, אחזקת פורנוגרפיה פדופילית.
יובהר כי העבירה של אחזקה אינה דורשת מצב נפשי מיוחד, ודי בקיומה לבסס את המעשה הפלילי. ואולם, אם ייקבע כי חומרי התועבה הוחזקו במצב נפשי של תום-לב - לא ייחשב הדבר לעבירה.
למעשה, כשמגיעים לעבירות אחזקה בעידן הטכנולוגי, ראיות המחשב עומדת במוקד הדיון על קיומה של אחזקה ועל היותה אחזקת אקראי בתום-לב או אחזקה מכוונת. בחינה טכנולוגית (פורנזית) של תכני המחשב מגלה האם מדובר בקבצים שמעולם לא ניגשו אליהם, ולגביהם ייטען כי הורדו למחשב אך לא בידיעתו של הנאשם.
אלא שאם עבור משתמש המחשב הממוצע ראיה שתלמד כי לא היתה גישה לאותם תכנים, עשויה להיות ראיה חזקה מאוד לעובדה שלא ידע כי קבצים אלה מאוחסנים במחשבו (ולכן יוכל לטעון כי הם לא היו בשליטתו); הרי שעבור משתמש מתוחכם, ייתכן שמדובר בניסיון להסתיר את עקבותיו. בית המשפט יתקשה להבחין בין המקרים.
למרות זאת, ניתן לדלות מן המחשב מידע רב אשר עשוי להעיד על אשמתו של החשוד או לבסס את טענה ההגנה המרכזית בעבורו (טענת אחזקה באקראי ובתום-לב) - ולהיות במוקד הדיון. אמנם, נדירים המקרים בהם ניתן להגיע לאמת מוחלטת באמצעים אלה, ותמיד יש להתחשב באפשרות שהחשוד צפה את האפשרות שהמחשב ייבדק ונקט באמצעים להסתיר את עקבותיו (כולנו ראינו "דקסטר"), אבל אין ספק כי בחינת המחשב על-ידי מומחה יכולה לספק אינדיקציות חשובות לבית המשפט.
רשלן או עבריין?
הסיבוך שנוצר במאה ה-21 הוא בכלים הדרושים כדי להוכיח אותם יסודות המקימים את העבירה. בחינה של הרקע הטכנולוגי של חשוד, כמו גם בחינה של המחשב שברשותו, על-ידי מומחה ראוי, עשויה לגרום להבדל בין הרשעה לזיכוי, בין הגשת כתב אישום לשחרור ובין צדק לעיוות צדק.
עורך הדין ד"ר נמרוד קוזלובסקי סבור כי דוגמאות אלה מלמדות עד כמה בעייתית היא עבירת האחזקה בחומרי מחשב - תהא זו אחזקת חומרי תועבה או חומרים אסורים אחרים.
הרשעתו של אדם אך בשל אחזקה בדידה (במובחן מאחזקה רציפה ושיטתית) של חומרי מחשב, מבלי שנלווית לכך כל פעולה נוספת המוכחת בראיות (זולת עצם האחזקה), מציבה סימן שאלה על היות העבירה ראויה. שכן, אחזקה של תמונה בודדת יכולה להיות גם תוצאת רשלנות בהתחברות לאתר אינטרנט נגוע או פרי החדרתו של וירוס מחשב. אל לנו להפוך כך משתמש מחשב רשלן או בלתי מיומן - לעבריין. קל אף להפליל אדם בהחזקת חומרי מחשב מסוג זה, ללא עוול מצידו.
דומה שגם כאשר בית המשפט מרשיע אדם באחזקה בדידה של חומר אסור באחזקה - דוגמת חומרי תועבה - מקנן ספק מסוים האם הראיות שעל בסיסן הורשע, לא יכולות היו, בפרשנות אחרת, להיות ראיות מזכות.
כך, לדוגמה, הקביעה כי חומר המחשב המוחזק נמצא ביותר מספרייה אחת, יכול לשמש בית משפט למצוא כי מדובר בהעברה מכוונת של חומר המחשב לארכיב סרטים לשם צפייה בהם; אך אותה ראיה גם יכולה ללמד, בפרשנות שונות, כי חומרי מחשב שהורדו מהאינטרנט גובו אוטומאטית לספריות משנה. מקום שההרשעה מתבססת אך ורק על חומרי המחשב האמורים - ובלשון משפטית: על ראיות פוראנזיות - ישנו חשש כי לא התקיים הרף הנדרש בפלילים, ולפיו הוכח הדבר "מעבר לספק סביר".
מיהו מחזיק?
הגנאי המוסרי שאנו רוכשים - ובצדק רוכשים - לצריכה של חומרי תועבה ובהם קטינים ועל אחת כמה וכמה להפקתם ולסחר בהם - אל לו לעוור את עינינו מלראות את הפגם החוקתי שקיים בהרשעה על אחזקה בדידה של חומרי תועבה ובהם קטינים, כאשר ההרשעה מתבססת אך ורק על ראיות המחשב.
דומה כי במקרים בהם מדובר באחזקה שיטתית ורציפה של חומרי תועבה רבים שנאספו משך תקופה, הספק הראייתי מוסר - אך צריכה להיות זהירות שיפוטית בהרשעה על יסוד אחזקה בדידה של חומרי תועבה אשר מקורה עשוי להיות בהורדת אקראי בתום-לב.
יצוין, עם זאת, כי רשויות אכיפת החוק מגלות שיקול-דעת ראוי לציון ונמנעות מהעמדה לדין בגין אחזקה של חומרי תועבה ובהם קטינים במקרים בהם ישנו ספק ומדובר באחזקה שעשויה להיות החזקת אקראי בתום-לב. התביעה מייחדת את ההעמדה לדין למקרים המובהקים בהם מדובר בנסיבות אחזקה או היקפי אחזקה חריגים, ועל-פי רוב אין מחלוקת ראייתית של ממש.
סעיף 214 לחוק העונשין מטיל עונש של שנת מאסר למי שנתפס כשהוא מחזיק תועבה ובה דמותו של קטין. אבל מיהו, בעצם, מחזיק? החוק קובע כי מחזיק הוא מי ששולט בדבר, אבל הגדרה זו רק מעבירה את הבחינה מהמונח "מחזיק" למונח "שולט". אם בעבר השאלה היתה פשוטה יחסית - יש לך בבית וידיאו או צילום של פדופיליה עם קטין, אתה "מחזיק" (ניתן לבדוק טביעות אצמע למען הסר ספק) - היום הסוגיה יותר סבוכה ובתי המשפט נוטים להסתבך בה.
לדוגמה, בת"פ 7936/07 (מדינת ישראל נגד פלוני) בית המשפט קבע כי מי שגולש לאתר אינטרנט פדופילי לא "שולט" בקבצי התמונה המוצגים על המסך שלו, ולכן אינו אשם ב"אחזקה".
האמנם? הרי מרגע שבו ניגשו מחשבי הגולש לקבצים, נוצר עותק שלהם במחשבי הגולש, ועותק זה הוא תמונת תועבה של קטינים הנמצאת בשליטתו המלאה של גולש בעל הבנה סבירה במחשבים.
ד"ר נמרוד קוזלובסקי מציין כי במציאות הטכנולוגית הנוכחית, ביצוען של אבחנות אך על יסוד מקום הצפייה בחומרי המחשב ושמירתם - האם הם על המחשב האישי או בשמירה מרוחקת ואחסון ברשת- הינן אבחנות חסרות נפקות טכנולוגית. ישנו קושי משפטי של ממש, כאשר מעשה עבירה תלוי בהגדרות טכנולוגית שרירותיות - כמו מקום השמירה ומקום יצירת העותק - ולא בעצם מהותו של המעשה.
הכותב הוא מומחה לדיני מחשבים וטכנולוגיה במשרד ד"ר נמרוד קוזלובסקי עורכי דין
http://www.internetlaws.co.il