"לא לילד הזה פיללנו" - אלה דבריהם של "שופטת הפירוקים" ורדה אלשיך ושל עו"ד גדעון אורבך בפתחו של ספרם החדש, העוסק בהליך הקפאת ההליכים של חברות מסחריות ושל רשויות מקומיות. ה"ילד", שלא לו הם פיללו, הוא "המחלקה הכלכלית" שהוקמה בין כתליו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב.
המחברים מנצלים את ההקדמה לספרם על מנת להביע אכזבה-רבתי מכך שעדיין לא הוקמה ערכאה מקצועית ומיוחדת (כדוגמת בתי הדין לעבודה או בתי המשפט לענייני משפחה), אשר הנושאים הכלכליים-מסחריים יהיו מסורים לסמכותה הייחודית.
"אין אלא להצטער על כך שהוחמצה הזדמנות חשובה, אשר לא במהרה תשוב ותיקרה בדרכנו, וייתכן כי ניאלץ להמתין שנים לא מועטות עד אשר יובן הצורך החד-משמעי בהקמתה של ערכאה מקצועית ייחודית, להבדיל ממחלקה כלכלית שעיסוקה, כמעט בלעדית, בנושאי ניירות ערך, או בהרחבת מהותה של המחלקה הכלכלית... אנו מקווים, בכל זאת, כי בחלוף הזמן תהא 'המחלקה הכלכלית' בבחינת סנונית המבשרת את בוא האביב", כך הם.
תועלת מרובה יכולה לצמוח מכך ששופט, המתמחה בתחום ייחודי, והידוע בפסיקותיו בתחום זה, מעלה את מומחיותו עלי ספר. הדבר נכון במיוחד, כאשר המדובר בתחום מורכב, אשר הסוגיות המתעוררות במסגרתו הן סבוכות.
לכינויה - "שופטת הפירוקים" - זכתה שופטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב, ורדה אלשיך, בזכות זאת שהיא מרבה לדון בבקשות פירוק של תאגידים. אלא שהליכים אלה מהווים אך "גזרה" במרחב גדול יותר, הוא הליכי חדלות הפירעון. מומחיותה המיוחדת של אלשיך מתפרשת על פני מרחב זה כולו, והיא מרבה לדון אף בהליכי הקפאת הליכים ושיקום חברות.
"חדר מיון" כלכלי
הדיון בהליכים אלה אינו פשוט כלל ועיקר, כך בין היתר לאור היותה של החקיקה בתחום זה דלה. זו אינה מספקת פתרונות לרבות מן הסוגיות המורכבות, המתעוררות במסגרת הליכי הקפאת הליכים.
בספרם החדש (למעשה, מהדורה שנייה של ספר, שיצא לראשונה לפני למעלה מ-5 שנים, עידן ועידנים כשמדובר בהקפאת הליכים בישראל), מעלים המחברים - וגם שופט בית המשפט העליון, יורם דנציגר, אשר כתב את דברי הפתיחה לספר - על נס את דלות החקיקה הרלבנטית.
בפרק האחרון בספר הם פונים למחוקק ומציגים בפניו, ובפני הקורא, בפירוט רב את ההסדרים שלדעתם מן הראוי שיחוקקו על-ידו.
את אכזבתם הרבה מכך שטרם הוקם בית משפט כלכלי נפרד, הם תולים בין היתר בכך שגם למעלה מ-10 שנים לאחר פרסומו של חוק החברות משנת 1999, טרם מצא המחוקק לנכון להסדיר את דיני חדלות הפירעון ולנסח מחדש את פרקי חדלות הפירעון, שנותרו בפקודת החברות המיושנת, כמו גם ליצוק תוכן מפורט להוראת החוק היחידה שעניינה דיני הקפאת הליכים.
לצד הקריאה למחוקק, רואים המחברים לשמור על כבודה של החקיקה השיפוטית בתחום, ומזכירים גם את זאת, שלו בשלהי שנות ה-80 היו קיימות התקנות המסדירות עתה באופן חלקי את הליכי הקפאת ההליכים, ואילו אלה היו נאכפות אז כלשונן - לא היה נשיא בית המשפט המחוזי דאז, השופט אליהו וינוגרד, אשר ישב לדין בהליכי חדלות הפירעון של קונצרן כור, יכול ליישם את המהלכים, שהביאו להצלת הקונצרן. "לקח זה ראוי שיילמד ויישמר היטב, אף במצב שבו יוסדר התחום בחקיקה", הם מסייגים.
עד לאותו פרק אחרון, זה של הדין הרצוי, מוזמן הקורא לסיור מודרך בשביליו הרבים והמסועפים של הליך הקפאת ההליכים, מתחילתו ועד סופו. ומה טוב יותר מסיור המודרך על-ידי "בן המקום", זה המחזיק במפתח והמצוי בכל נבכיו ונפתוליו?
המחברים פותחים בכך שאף שהמשפט הישראלי אינו מכיר בערך "קדושת חיי החברה" (חברה מסחרית, ולא חברת בני אדם), המעניק לה זכות קיום בכבוד, שהנה עצמאית ובלתי תלויה בתועלת כלכלית - הרי עם התפתחותם של חיי הכלכלה והסתבכותם, אין עוד מקום לגישה הקלאסית הדוגלת בכך שדינה של חברה, שאינה מסוגלת לפרוע את חובותיה, הוא פירוק.
כך, מאחר שהיקלעותה של חברה לחדלות פירעון אינה מצביעה בהכרח על כך שמדובר בעסק בלתי יעיל, שאין לו זכות קיום. במקרים רבים יהיה נכון להעניק לחברה כזו "צ'אנס" לחזור למסלול - וזאת לטובת נושיה, לטובת עובדיה, לטובת בעלי המניות שלה ולטובת הציבור.
לצד הדגש שהמחברים שמים בספרם על כך שהליך הקפאת ההליכים בישראל אינו זהה לזה שבארה"ב, המכונה"CHAPTER 11" , הם מביעים צער על כך שבניגוד למתרחש בארה"ב - שם חברה מבקשת את הגנת בית המשפט כבר בעת שהיא נקלעת לקשיים גרידא - בישראל מוגשות הבקשות להקפאת הליכים רק כאשר החברה מצויה כבר על סף קריסה.
הגשת הבקשה בשלב מוקדם יותר עשויה, לדידם, למנוע את היווצרותו של "כדור שלג", ולהעניק סיכוי טוב יותר להליכי ההבראה של החברה, אגב שימוש במקורותיה שלה.
את הקפאת ההליכים ממשילים המחברים ל"חדר מיון" משפטי-כלכלי, שאליו מגיעה החברה כשמצבה קשה, שלא לומר קריטי.
בספרם הם עוקבים אחר ההליך, עקב בצד אגודל, מראשיתו ועד תומו. הם דנים לפרטי-פרטים בכל הסוגיות העולות בהקשרו של ההליך. החל מהגשתה במעמד צד אחד של הבקשה להקפאת הליכים, דרך הסוגיות הרלבנטיות לבקשה שכזו ולהליך שכזה, מציעים והתמחרות, גיבושו של הסדר נושים, אישורו ותוצאותיו, תוצאות הפרתו, והיפרדות החברה המשתקמת מנושיה וממצבת תביעות העבר.
להתייחסות מיוחדת ונרחבת זוכות סוגיות מעמדו ואחריותו של הנאמן בהקפאת הליכים. אותו נאמן, לו מוקנות סמכויות מעין-שיפוטיות, בדונו בתביעות חוב, המוגשות על-ידי הנושים, ושלנגד עיניו עומדת רק "טובת החברה", מוצא עצמו, לעתים, מתגונן בפני תביעות - חלקן "טקטיות" - להטלתה עליו של אחריות אישית לנזקים שנגרמו לחברה, ולעתים לא מזומנות אף נושא באחריות אישית לנזקים כאלה.
בהקשר לכך מוקדש בספר פרק שבו משיבים המחברים לביקורת, הנמתחת בציבור ובאמצעי התקשורת, על אישור שכר-טרחה מופרז לנאמן בתיקי הקפאה רחבי היקף.
"לא בית המשפט הוא המחליט באורח שרירותי לפסוק סכום גבוה לטובת נאמן. עניין לנו בתוצאות יישומה של חקיקת המשנה הקיימת בתחום", מסבירים המחברים.
בפרק זה הם סוקרים את כל הפרמטרים המשפיעים מכוח הדין על קביעת שכרו של הנאמן. בהקשר זה נזקקים המחברים לדוגמאות מוכרות מתיקי הקפאה ידועים, דוגמת אלה של חברת תבל", של רשת קלאב מרקט ועוד.
מינוי "בעלי מקצוע"
בספר יש התייחסות גם לניסיונות של נאמנים בהליכי הקפאת הליכים לעקוף את מגבלות הדין בנוגע לשכרם. מינוי "בעלי מקצוע" להם יש לשלם בנפרד, תשלום בשווה-ערך (למשל, אופציות) ולא בכסף, גביית הוצאות שנפסקו לטובת הנאמן במסגרת הליכים שהוא ניהל בשם החברה בהקפאה נגד צדדים שלישיים, ועוד.
ניכר בספר שהוא נכתב בידי מי שמזה שנים נוטלת חלק פעיל וחשוב בעיצוב דיני הקפאת ההליכים בישראל. ניכר בו שהוא נכתב בידי המומחית לדבר. ניכר בו שלאור מומחיותה הרבה של אלשיך בתחום ולאור מעורבותה בעיצוב הדין, כאמור, היא אינה מתלהבת מפסיקה שאינה הולכת יד ביד עם פסיקותיה שלה.
"הקפאת הליכים הלכה למעשה", ורדה אלשיך וגדעון אורבך, ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, 914 עמודים.
מתחשבנת עם העליון על הפיכת החלטותיה
מעניינת במיוחד העובדה שבספר אין המחברים מהססים מלמתוח ביקורת על פסקי דין שיצאו מבית המשפט העליון, אפילו "להתווכח" עמו ו"לבוא עמו חשבון" על כך שביטל החלטות של אלשיך עצמה.
למקרא הספר, לא ניתן שלא להבי כי דעתה של אלשיך אינה נוחה, למשל, מפסק דינה של השופטת מרים נאור, בו נוסדה "הלכת אוקינוס" (ע"א 1689/03).
"אלא שבאופן שאינו נקי מספק, בחרה השופטת נאור לגזור גזירה שווה מצו הקפאת ההליכים למעשה פשיטת-הרגל", נכתב בספר. "דומה כי בעניין זה מסקנתו של בית המשפט העליון אינה ברורה", ממשיכים המחברים בביקורתם על "הלכת אוקינוס", ומטעימים מדוע נאור טעתה בעשותה כן.
הלכה נוספת שנוצרה בניגוד להחלטה קודמת של אלשיך, ואשר המחברים אינם מסתירים את מורת-רוחם ממנה, היא "הלכת אמדאוס" (ע"א 7954/03). בתארם את זאת שהחלטתה של אלשיך לא התקבלה על דעת שופטי העליון, גורסים המחברים: "אלא שגישה זו לא התקבלה, למרבה הצער, בבית המשפט העליון, אשר הפך את ההחלטה וקבע היפוכו של דבר, בהסתמך על הנמקות שהינן, במלוא הכבוד הראוי, הנמקות פורמליסטיות המבקשות להיצמד בכל מקרה לצו הפירוק הקבוע דווקא כנקודת הפתיחה של ההליך הקולקטיבי. פסיקה זו גילתה התעלמות מחיי המעשה ומהעובדה כי היא יוצרת 'דיסוננס' בין עיכוב ההליכים... לתחולת דינים קוגנטיים אחרים, מושא ההליך הקולקטיבי".
בספרם אין המחברים מהססים מלגרוס כי נזקן של שתי הלכות אלה גדול. הם מוסיפים ומגייסים לעזרתם מאמרים שבהם נמתחה ביקורת על פסקי הדין הנדונים. הם אף מביעים תקווה שבית המשפט העליון יידרש בקרוב שוב לאותן הסוגיות שבהן הוא לא ראה עין בעין עם אלשיך, וישקול בשנית את הבעייתיות שבפסיקותיו.