היום עבר בקריאה שנייה ושלישית בכנסת תיקון חשוב לחוק החברות, שעניינו ייעול הממשל התאגידי בחברה. התיקון כולל, בין היתר, הוראות המשפיעות בעקיפין על מעמד המשקיף בחברה.
המונח "משקיף" אינו מוגדר בחוק החברות. הכוונה היא לאדם אשר החברה הסכימה לתת לו את הזכות לקבל דרך קבע את החומרים המופצים לחברי הדירקטוריון, להשתתף בישיבות הדירקטוריון וועדותיו, ואף להתבטא בנושאים שעל סדר היום.
מינוי משקיף הוא פתרון נפוץ בשורה של מקרים בהם החברה אינה מעוניינת בחבר דירקטוריון נוסף, אולם מתקשה להשיב ריקם את פני המבקש ייצוג בדירקטוריון. למשל, כאשר משקיע בחברה אינו משקיע די כסף על מנת להיות זכאי לחבר דירקטוריון, או כשאין רצון להגדיל את הרכב הדירקטוריון כדי להכיל נציגי מספר משקיעים או נציג של שותף אסטרטגי. לעיתים, משקיע קודם שהיה לו ייצוג בדירקטוריון מתבקש לפנות את מקומו לטובת משקיע חדש. במקרים כאלה, תפקיד המשקיף משמש מוצא של פשרה לכל המעורבים.
אולם, קיימים הבדלים מהותיים בין משקיף לבין חבר דירקטוריון. בראש ובראשונה, למשקיף אין זכות הצבעה (אם כי, מטבע הדברים מעורבותו בדיון יכולה להשפיע על תוצאותיו); האיסור על השתתפות בדיון באישור עסקה בה יש לו עניין אישי, לא חל עליו, כמו גם חובות הזהירות והאמונים החלות על דירקטורים. כדי להבטיח שהמשקיף ישמור על סודיות מסמכי החברה ודיוני הדירקטוריון, נהוג להחתימו על הסכם מתאים.
החוק לפני התיקון מתייחס להשפעה חיצונית על הדירקטוריון, בקביעתו כי דירקטור הוא גם "מי שמשמש בפועל בתפקיד דירקטור, יהא תוארו אשר יהא". הוראה זו נועדה להטיל אחריות וחובות של דירקטור על "דירקטור צללים", שהגם שאינו מחזיק במינוי רשמי, הוא מעורב בדירקטוריון בפועל ומנחה את פעולתו.
חשיפה פוטנציאלית כפולה
התיקון לחוק משנה מצב זה. תחילה, לשון החוק המתייחסת למי שמשמש כדירקטור בפועל נמחקת מהגדרת "דירקטור". הכוונה כאן היא שלא לאפשר כלל מצב של "דירקטור צללים", אפילו אם חלות עליו חובות הדירקטור. במקום זאת, התיקון אוסר מפורשות על אדם שלא מונה כדירקטור, למלא תפקיד מתפקידי הדירקטור או לפגוע בשיקול הדעת העצמאי של דירקטור. המפר איסור זה יחויב בחובות ובאחריות החלות על דירקטורים.
לכאורה, התיקון אינו אוסר על מינוי משקיף לדירקטוריון, אך הוא יוצר קושי למשקיף המשתתף באופן פעיל בישיבות הדירקטוריון. בין תפקידי הדירקטוריון ישנם התוויית מדיניות החברה, פיקוח על המנכ"ל, אישור עסקאות מסוימות ועוד. בעקבות התיקון, יש לבחון מתי מעורבות המשקיף בדיון וכושר השכנוע וההשפעה שלו ייחשבו כמילוי תפקיד מתפקידי הדירקטור או כפגיעה בשיקול הדעת העצמאי של דירקטור. בעוד שהמבחן הקודם התייחס למצב עובדתי נמשך של אדם המשמש מבחינה מהותית כ"דירקטור בפועל", הרי שהמבחן עתה מונח על גבול דק אשר קשה להחליט מתי נחצה. כך למשל, האם נדרשת השפעה מתמשכת על מדיניות החברה כדי להיחשב כממלא תפקיד דירקטור, או שדי במקרה אחד בו המשקיף ממריץ את חברי הדירקטוריון לאשר עסקה עם נושא משרה? להכרעה בעניין זה משמעות דרמטית: על המשקיף יוחלו החובות והאחריות המוטלות על הדירקטורים האחרים.
זהו תמרור אזהרה בפני המשקיפים בחברות: התפקיד הנכסף טומן עתה בחובו חשיפה פוטנציאלית כפולה. לא זו בלבד שהמשקיף עלול להימצא אחראי בגין רשלנות או הפרת חובת אמונים, אלא שהוא גם לא נהנה מההגנות המתאפשרות לדירקטור רגיל בנסיבות כאלה - פטור, שיפוי וביטוח.
הכותב הוא שותף במחלקת החברות וההיי-טק, במשרד עמית פולק מטלון ושות'