לא ניתן למנוע מחברות תרופות מתחרות לעשות שימוש בתרופה שפיתחה חברה אחרת, בטרם אושרה סופית הבקשה לרשום את התרופה כפטנט - כך קובע בית המשפט העליון בפסק דין עקרוני שניתן ביום חמישי האחרון.
השופטים אילה פרוקצ'יה, עדנה ארבל וסלים ג'ובראן דחו את בקשת חברת Merck למנוע מהחברות טבע, אוניפארם ותרימה לשווק תרופה גנרית המקבילה לתרופה "פוסאלאן" לטיפול באוסטיאופורוזיס.
השופטים קבעו כי בתקופת הביניים שבין הגשת בקשת הפטנט ועד לאישור הבקשה בידי רשם הפטנטים, אין בידי בעל ההמצאה זכות קניינית עליה, אלא רק לאחר הענקת הפטנט.
לפיכך, בתקופת הביניים הזו בעל ההמצאה אינו יכול לקבל סעדים כנגד הפרת הפטנט, בין פיצויים או צווי מניעה - לא לפי חוק הפטנטים ולא לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט.
ואולם, אם בסופו של דבר יזכה בעל ההמצאה בפטנט, הוא יוכל לתבוע פיצויי הפרה מהמתחרה גם ביחס לשימוש שעשה המתחרה בהמצאה בתקופת הביניים.
משמעות ההחלטה: לא ניתן למנוע את ייצורה של תרופה גנרית ושיווקה בישראל מכוח עילה של עשיית עושר ולא במשפט, במקרים שבהם טרם נרשם הפטנט המגן על התרופה. ללא הגנת פטנט, אין מניעה לשווק תרופה גנרית.
"החוק יוצר מאזן אימה", כתבה פרוקצ'יה, "המתחרה אינו מנוע מלהשתמש בהמצאה בתקופת הביניים, אולם ככל שיוענק לבעל המצאה פטנט, עלול המתחרה להתחייב בפיצוי על הפרה רטרואקטיבית של הפטנט עוד קודם להענקתו. יש להניח כי מתחרה כזה יכלכל את צעדיו במהלך אותה תקופה, בהתאם להערכתו בדבר סיכויי בקשת הפטנט להתקבל".
לדברי השופטת פרוקצ'יה, "קידום אינטרס החברות הגנריות בהפצת תרופות מתחרות מקדם לא רק את תועלתן הכלכלית של חברות אלה, אלא גם את אינטרס הצרכן, בהוזלה ניכרת של מחירי התרופות בשוק".
לדבריה, "אין לעשות שימוש בדיני עשיית עושר באופן המחזק את הגורם המונופוליסטי על חשבון התחרות החופשית, מעבר להסדרים המעוגנים בחקיקה הספציפית הנוגעת לעניין".
חברת טבע, שיוצגה על-ידי עורכי הדין טל בנד, רן פוגל ודובב אפל ממשרד ש. הורוביץ, טענה כי כל עוד לא ניתן פטנט, אין כל מניעה חוקית לשווק בישראל תכשיר גנרי יעיל, איכותי ובטוח, הזול מהתכשיר המקורי. עו"ד עדי לויט ייצג את חברות אוניפארם ותרימה. השופט עמירם בנימיני מבית המשפט המחוזי בתל אביב קיבל עמדה זו ב-2005, ואולם חברת מרק עירערה על ההחלטה לבית המשפט העליון. השופטים ביקשו מהיועץ המשפטי לממשלה להתייצב בהליך ולהביע את עמדתו. (רע"א 6025/05).