"אני מתנצל על הסרבול של חוק האכיפה המינהלית. החוק באמת ארוך ומסורבל, אבל אני לא המחוקק. הרשות היא לא המחוקק" - כך אמר הבוקר (ד') עו"ד שוני אלבק בכנס לשכת עורכי הדין באילת, יום לאחר שסיים את תפקידו כיועץ המשפטי של רשות ניירות ערך.
הדברים נאמרו במסגרת פאנל בנושא "אמצעי האכיפה חדשים בשוק ההון", במענה לטענת פרופ' יוסף גרוס על הסרבול של חוק האכיפה המינהלית. לדברי גרוס, "קיבלנו חוק של 70 עמודים צפופים ומלאים, ואני צריך GPS כדי להבין מה קורה בו. זה חוק מורכב מאוד. ואם מומחים לא יכולים להבין אותו, אז בטח ובטח גם האדם הרגיל".
גרוס הוסיף: "אומרים שמטרתו של החוק, 'ייעול האכיפה המינהלית', מטעה. החוק לא נועד ל'ייעול האכיפה המינהלית' - הוא באיזשהו מקום התרסה כלפי הפרקליטות, אולי אחרי מספר זיכויים שהיו".
לביקורת זו הצטרפה גם נשיאת בית המשםט המחוזי בתל-אביב, השופטת דבורה ברלינר, שטענה כי "הרעיון שעומד בבסיס החוק הוא נכון, אבל החוק מאוד מסורבל ולא נוח לשימוש, ואולי רק הפרקטיקה והניסיון המצטבר יעלו אותו לפסים מעשיים".
לדברי אלבק, "החוק עבר דיונים ממושכים במשך 10 שנים במשרד המשפטים וברשות ניירות ערך ואחרי זה הגיע לכנסת, ובחקיקה לקחו חלק אנשי הרשות, שני יועצים משפטיים לממשלה, שני שרי משפטים לפחות, הרבה מאוד משנים, מחלקות מקצועיות וגם איגוד החברות הציבוריות, פורום CFO, איגוד הבנקים ועוד ועוד. עם כל אלה ישבנו, ומכולם קיבלנו הסכמה ללשון החוק. היום קורא דבר מאוד מוזר, שכל הגופים האלה מתנערים מהחוק ואומרים 'לא היינו שם, שתקנו'. אבל עם כל הכבוד, כולם לקחו חלק בעניין הזה".
ברלינר הוסיפה ואמרה כי "לכלי של הוועדה לאכיפה מינהלית נתנו המון כוח בחוק. יש המון סנקציות, המון כסף מעורב פה, והקנסות חמורים, אבל יש סנקציות נוספות, של התליית רישיון והפסקת פעילות ועוד, שהן לא פחות משמעותיות מאשר הסנקציה הפלילית.
"כשנותנים כוח שהוא באופיו דומה לכוח בהליך פלילי, מדובר בעניין מאוד משמעותי. מכיוון שלוועדה יש הרבה מאוד כוח, השעטנז הזה (הסרבול של החוק, א ל"ו) שקיים על דרך הפעולה שלה הוא קשה. בהמשך נראה איזה תוכן ייצקו לחוק הזה, אבל כרגע אני רואה המון בעיות בדרך".
בפאנל, בהנחייתו של עו"ד אמיר שרף, השתתפו גם עו"ד אברמי וול ועו"ד דוידה (דידי) לחמן-מסר, לשעבר המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסיקאלי).
עו"ד וול מתח ביקורת על החוק ומשמעותיות הרוחב שלו. לדבריו, "החוק הזה וחוקים שכמותו הם חלק מממגמת הפרטת החוק הפלילי. הפריטו את החוק הפלילי. אנחנו נמצאים בעיצומה של רפורמה מכוונת, לא מקרית, שתוך שנתיים-שלוש כל רשות במדינה - וגם מחלקות של הממשלה ואולי אפילו השלטון המקומי - יאמצו את השיטה הזו, כיוון שהיא כל-כך ידידותית למשתמש. היא נוחה לגופים הללו. ואנחנו, עורכי הדין, קצת סוגרים את האורווה אחרי שהסוס כבר ברח. אנחנו צריכים לראות מה אנחנו יכולים לעשות עם האכיפה המינהלית שתבוא, כמו זו של הפיקוח על שוק ההון וכדומה".
לדברי וול, החוק משנה את הנורמה הקיימת בצורה לא ראויה. "החוק מביא לכך שהתוצאה המהותית של ההליך תהיה שונה. מישהו שבהליכים אחרים בדין פלילי היה יוצא זכאי, כעת ייענש. אכיפה מינהלית ראויה לא אמורה להביא לתוצאה הזאת, שמשנה את המהות של הנורמה".
על דברים אלה השיב אלבק כי "אין פה הפרטה של המשפט הפלילי. להיפך, אני חושב שיש פה העצמה של המשפט הפלילי. כאשר מביאים לבית המשפט תיק פלילי על עבירה של אחריות מופחתת, זה פוגע בהליך הפלילי. כאשר מביאים לבית המשפט עבירה שבצידה קנס של פי 3 מחוק העונשין, זה פוגע בהליך הפלילי. ההליך הפלילי אמור לחול בעבירות החמורות באמת, במקום שמישהו עשה עבירה פלילית קשה שעונש כלא בצידה, למרות שלא בטוח שההליך יסתיים בכלא".
לדבריו, יש אבסורד בכך שעורכי דין פתאום מעדיפים את ההליך הפלילי. "כשמקרים לא מובהקים מגיעים להליך פלילי, כשקשה להוכיח כוונה פלילית, אז עושים עסקאות או שהתוצאה בבית המשפט קלה עבור הנאשם, יש עונש קל, ופתאום ההליך הפלילי נראה עדין יותר, ואז עורכי דין אומרים שבאמת עדיף ללקוחות שלהם להגיע להליך פלילי. זה לא מוזר? במגרש הפלילי יש קלון, ובמגרש הפלילי יש סיכוי להיכנס לכלא, ובכל זאת זה עדיף. זה מה שמחליש את ההליך הפלילי".
עו"ד לחמן-מסר אמרה בהמשך הפאנל כי "לא כל הפרה של חוק היא עבירה פלילית, ולא כל עבירה היא בהכרח עבירת ניירות ערך. העבירות בחוק ניירות ערך, שאמורות להיות פליליות, הם קונקרטיזציה של עבירות מחוק העונשין, כמו גניבה, מרמה וכדומה, והתאמתן לניירות ערך".
לדבריה, "כאשר אדם מפר הוראה של חוק ברשלנות, הוא לא עבריין. חוק ניירות ערך הוא חוק רגולטורי מלא בהפרות, במעשים שיש לקיים אותם, ושאם לא מבצעים אותם מבצעים הפרה, אך עובדה זו לא אומרת שמבצעים עבירה. לא צריך להשתמש בכלל במשפט הפלילי במקרה כזה.
"אז למה התחילו עם זה בחוק ניירות ערך מ-1965? כדי ליצור משמעת שוק. הכוונה הייתה להרתיע. ואז מה קרה? החוק לא נאכף, כיוון שלא על כל צעד ושעל צריך עבירה פלילית. חוק האכיפה המינהלית הלך מלכתחילה לתפיסה מינהלית, כי הוא עוסק ברגולטור, אך מקום שהרחיקו לכת עם האכיפה המינהלית מתעורר ויכוח קשה".
גד סואן מנכ"ל איגוד החברות הציבוריות אמר בתגובה כי "לצערי רשות ני"ע לא נלחמה על מה שהיא עצמה הביאה לועדת חוק חוקה ומשפט - כמו שאנחנו סברנו שרשות ני"ע הייתה צריכה לעשות. ישבנו בדיונים של רשות ני"ע ובועדת הכספים, בה הבענו את דעתנו שוב ושוב. דעתנו הייתה ונותרה שאכיפה מנהלית היא רעיון טוב, בתנאי שהיא מידתית גם בעונשים - לא להכות בגרזן! כמו שאמר פרופ' יוג'ין קנדל בהקשר אחר. הובטח לנו חד משמעית, וזוהר גושן לא מתכחש לזה, שהאכיפה המנהלית תבוא יחד עם האפשרות לביטוח ושיפוי, של מנכ"לים ועובדים, כמקובל בארה"ב. רק משזה הובטח לנו, על ידי רשות ני"ע, ויתרנו על הסתייגויות נוספות שהיו לנו וגם את זה זוהר גושן לא מכחיש.
"בנוסח המקורי שהוגש לועדה, אמנם עמדה אפשרות לביטוח כפי שהובטח לנו. כשזה הגיע לוועדה, עלתה התנגדות מצד משרד המשפטים, האוצר וחברי כנסת וזאת כנראה במסגרת העליהום הכללי בימים אלו כנגד טייקונים ואחרים, לפיה 'לא ייתכן שמנהלים לא ישלמו מחיר על רשלנותם'. צריך לזכור שפה לא מדובר על משהו שנעשה בכוונה תחילה או במכוון, אלא על רשלנות, כשם שזה נעשה בתחומים אחרים ואנחנו הצגנו את עמדתנו בנושא גם ברשות וגם בישיבות ועדת הכספים הן בכתב והן בע"פ".