אקו"ם (אגודת קומפוזיטורים מחברים ומו"לים למוזיקה בישראל) נוסדה בשנת 1936 על-ידי היוצרים הבולטים בתקופתם - בהם משה וילנסקי, לאה גולדברג, אברהם שלונסקי, אלכסנדר פן ומרדכי זעירא - במטרה לגבות תמלוגים עבור השימוש ביצירות והעברתם ליוצרים.
באתר האינטרנט של אקו"ם נכתב: "הצורך בשמירה ובהגנה על קניין היצירה הרוחנית, קידום מעמדו החוקי של היוצר והשגת יעדים חשובים ליוצרים הם שהובילו להתארגנות קולקטיבית של כל היוצרים בישראל לאקו"ם".
עוד נכתב שם, כי באקו"ם חברים כ-7,500 יוצרים ישראליים, וכי היא חתומה על 120 הסכמים לייצוג זכויות עם 82 אגודות אחיות ברחבי העולם. "בכך מייצגת אקו"ם את רוב הרפרטואר הבינלאומי בנוסף לישראלי".
איך זה עובד? היוצרים (ישראליים או זרים), המתקשרים עם אקו"ם בהסכמים, מעבירים אליה את הסמכות לנהל את זכויותיהם ביצירות. כך, היא זו הרשאית להעניק לאחרים רישיונות לביצוע פומבי שלהן.
עד היכן משתרעת סמכותה זו של אקו"ם? האם זו מאפשרת לה להתיר לגורמים שונים לעשות ביצירות, שאת הזכויות בהן היא מנהלת, שימוש לצרכי פרסומת? זו השאלה, עליה השיבה הבוקר, בשלילה, שופטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב, ד"ר דפנה אבניאלי.
החלטתה ניתנה במסגרת תביעה, שהגישו תובעים שונים, המחזיקים בזכויות היוצרים ביצירות מוזיקליות פופולריות, מישראל ומחו"ל - ובהם החברות המייצגות את דיויד בואי, ג'נט ג'קסון, סטינג, להקת הדלתות, יוצרים ישראליים רבים, וכן אלמנתו-יורשתו של היוצר המנוח מאיר אריאל ז"ל - נגד אתר האינטרנט וואלה ונגד החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ, המייצרת את קוקה-קולה.
רדיו אינטרנטי
כבר בשנת 2003 העניקה אקו"ם לוואלה רישיון לביצוע פומבי של יצירות מוזיקליות בפורטל האינטרנט שלה. באותה השנה התקשרה וואלה עם החברה המרכזית בהסכם להפעלת אתר המוזיקה "My Music", תחת הלוגו והצבעים של המותג קוקה-קולה. האתר, שכונה בשם "רדיו קוקה-קולה" ואשר פעל עד לשנת 2008, שימש כמעין "רדיו אינטרנטי", ושודרו בו, בשיטת ה-Streaming, יצירות מוזיקליות מז'אנרים שונים, בעברית ובאנגלית, ובהן 18 יצירות, שהזכויות בהן שייכות לתובעים - 8 שירים של מאיר אריאל (טרמינל, ערב כחול עמוק, הולך בטל ועוד), Riders on the storm של להקת הדלתות, Big in Japan ו-Forever young של להקת אלפאוויל, ועוד מספר שירים באנגלית. מייד כשנודע לאקו"ם אודות השימוש, שנעשה ביצירות באתר של קוקה-קולה, היא פנתה אל וואלה בטענה, שזו הפרה את ההסכם עמה, ודרשה פיצוי כספי, בגין השימוש הבלתי מורשה ביצירות לקידום המותג קוקה-קולה. או אז נחתם בין השתיים, ללא ידיעת התובעים, הסכם פשרה, שבמסגרתו שילמה וואלה לאקו"ם פיצויים בשיעור 40 אלף דולר בלבד.
בכתב התביעה, שהגישו לאחר מכן, טען עו"ד מישל קיינס, בשם התובעים, כי האתר הפך, למעשה, למסע פרסום רחב ממדים של קוקה-קולה, וכי בעשיית השימוש ביצירותיהם באתר, לצרכי פרסומת, ללא קבלת הסכמתם לכך, הופרו זכויות היוצרים שלהם, ונפגעו זכויותיהם הקנייניות.
"דיני זכויות יוצרים נועדו לבטא את ההכרה בערכה של היצירה המוזיקלית, לצד יצירות אחרות, לטובת החברה בכללותה, תוך שמירה על זכותם של היוצרים ועל קניינם", פתחה אבניאלי במושכלות יסוד. "זכות היוצרים היא נכס בלתי מוחשי. קשה ליוצרים בתחום המוזיקה לעקוב אחר השימושים שנעשים ביצירות ולגבות את התמלוגים או הפיצויים המגיעים להם בגין שימושים אלה, ולכן הם מפקידים את ניהול עניינם בידי אגודות שקמו במיוחד לשם כך. בישראל זו אקו"ם... שתפקידה לשמור ולנהל את זכויות היוצרים החברים בה", המשיכה.
אבניאלי התייחסה גם לכך, שהטכנולוגיה הדיגיטלית יצרה שוק חדש ליוצרים ולמשתמשים במוזיקה. זו מאפשרת גישה חופשית ליצירות, שיתוף ושימוש מסחריים במוזיקה, שלא היו מוכרים קודם לכן, ושלהם אין עדיין ביטוי מוחשי בדיני זכויות היוצרים.
"הזכות להתיר שימוש ביצירות מוזיקליות למטרת פרסומת באינטרנט, היא העומדת במרכזו של הליך זה", אחזה את השור בקרניו, והמשיכה: "האם שמורה בידי יוצר או מלחין האפשרות לסרב לשימוש ביצירתו למטרות פרסומת, גם אם הקנה את זכות השימוש בה לגורם אחר? היש בשימוש ביצירה למטרת פרסומת משום פגיעה בזכות הקניין של היוצר ביצירתו, או בזכות המוסרית שלו? האם יש להיצמד לנוסחאות הישנות או להסכין לשינויים מהירים, המחייבים חשיבה נועזת ומהפכנית?".
אבניאלי הייתה ערה לכך, שבידי אקו"ם הזכות להעניק רישיונות לביצוע פומבי של היצירות, נשוא התביעה, לרבות באינטרנט. "אולם, אקו"ם אינה מחזיקה בידיה עולם ומלואו", מיהרה להוסיף.
היא התייחסה גם לטענת התובעים, שלפיה בהסכם הרישיון שבין אקו"ם לבין וואלה הוצבו מגבלות לרשות השימוש ביצירות, שהוענקה בו. "מקבל הרישיון אינו רשאי להשתמש בכל יצירה לצורכי... פרסום ו/או פרסומת למוצרים או שירותים מסחריים ו/או לצורך שידור תוכניות חסות ו/או לכל שימוש מסחרי אחר, ולא יציג כל יצירה בקשר עם מוצר או שירות כלשהו, אלא אם ובמקרה שקיבל על כך רישיון נפרד בכתב מאקו"ם ומיוצר היצירה", נקבע באותו הסכם. עוד נקבע בו, כי "מקבל הרישיון לא ייקשר ו/או ישייך ו/או יציג כל יצירה בקשר עם כל תוכן אחר ובפרט פרסומות ומידע מסחרי כלשהו, אלא במקרה שיקבל על כך רישיון נפרד בכתב מאקו"ם ומיוצר היצירה".
אפקט פרסומי
לאורן של הוראות אלה, ניסו וואלה (באמצעות עו"ד משה אשכנזי) והחברה המרכזית (באמצעות עו"ד יגאל קוה) לשכנע, שלא בפרסומת היה מדובר, אלא בחסות. לטענתן, לא נוצרה סינכרוניזציה בין המותג קוקה-קולה לביו המוזיקה ששודרה באתר.
אבניאלי לא ראתה את הדברים עין בעין עמן, והגדירה את טענתן "תמוהה". "אמנם אין זו פרסומת מסורתית" פתחה, "אך מדובר בפרסומת לכל דבר ועניין. השימוש שנעשה על-ידי וואלה ואקו"ם במונח 'חסות' נועד לרכך ולהסוות את האפקט הפרסומי, שנוצר עם כניסת הגולש לאתר, שנצבע בצבעי נותן החסות ועוטר בלוגו הייחודי של קוקה-קולה. מטרתה של חסות מעין זו היא להביא לתודעת הצרכן והמשתמש את קיומו של המותג, כדוגמת החסות שמעניקים יצרנים לאירועי ספורט, לתחרויות בטלוויזיה, לשידורי מזג האוויר וכו' - בתנאי שהזירה תעוטר בשלטים עם שמם והלוגו שלהם. בכולם מטרת נותן החסות היא אחת - לפרסם את המותג, 'לשתול' אותו בתודעת הגולש או הצופה, שעל-פי רוב אינו מודע לאפקט העמוק שיש לפעולה זו עליו".
היא הסבה את תשומת-הלב לכך, שהייתה זו אקו"ם עצמה (שיוצגה בהליך בידי עו"ד חיים רביה ודן אור חוף), שכאשר התגלה לה השימוש, שנעשה ביצירות, היא מיהרה וטענה, שהחברה המרכזית הפרה את תנאי הרישיון, שאסרו עליה להשתמש ביצירות למטרת קידום מכירות, שיווק או פרסומת.
"ליוצר זכות קניינית ביצירתו, לרבות הזכות להעמידה לשימוש של אחר בתנאים שייראו לו, או לשלול שימוש כזה", כך אבניאלי. "מי שמעתיק יצירה, מפרסם אותה, מבצעה בפומבי, משדר אותה, מעמידה לרשות הציבור, עושה ממנה יצירה נגזרת או משכירה לצורכי מסחר, והכול - בלא הרשאה מאת בעל זכות היוצרים, מפר את זכות היוצרים ביצירה. הוא הדין במי שמרשה לאחר לבצע פעולה כאמור", המשיכה.
משבמסמכים שבהם העבירו התובעים את זכויותיהם לאקו"ם לא נכלל סייג או תנאי, המחייב אותה לקבל, מראש, את אישורו של היוצר/בעל הזכויות לשימוש ביצירתו לצרכי פרסומת, היא פירשה מסמכים אלה בהתאם לכללי "הלכת אפרופים" (ראו מסגרת).
על מי תוטל חבות פיצויים?
"האיסור שהוטל על וואלה בהסכם... לא נוצר בחלל ריק ולא נועד לשם שמיים", פסקה אבניאלי. "אקו"ם ביקשה להותיר בידיה ובידי היוצרים את הזכות להחליט אם להתיר שימוש ברפרטואר שלה למטרות פרסומת ובאילו תנאים", המשיכה וקבעה"... אקו"ם ידעה היטב כי היא פועלת בשמם של היוצרים והמלחינים, ולא רק בשם עצמה. זו הסיבה האמיתית שבהסכם... נכתב באותיות קידוש לבנה, כי השימוש למטרות פרסומת יעשה רק במקרה שיתקבל רישיון נפרד מאקו"ם ומיוצר היצירה. מדובר בתנאים מצטברים. לא די באישורה של אקו"ם אלא נדרש גם אישורו של היוצר לשימוש ביצירתו לצרכי פרסומת".
"לאקו"ם אמנם היו זכויות ב-18 היצירות, אך הן לא כללו את הזכות להתיר את השימוש בהן לוואלה למטרות פרסומת, ללא צורך באישור התובעות", סיכמה אבניאלי. משכך חרצה, ממילא אקו"ם אף לא הייתה רשאית להתפשר עם החברה המרכזית, ללא קבלת הסכמת היוצרים, ולהסתפק בפיצוי בשיעור 40 אלף דולר, לאחר שגילתה שזו עשתה ביצירות שימוש לצרכי פרסומת.
"אקו"ם היא חברה ללא מטרות רווח, המשמשת כבית ליוצרים ומנוהלת על-ידם. התמלוגים שנגבים מחולקים ליוצרים על-פי השימוש שנעשה ביצירותיהם למעט הוצאות תפעול האגודה עצמה". כך נכתב באתר האינטרנט של אקו"ם. ונשאלת השאלה: מה משמעותה האופרטיבית-כספית של החלטתה זו של אבניאלי. על מי תוטל חובת פיצויים של התובעים? החברה המרכזית תטען, בוודאי, כי האחריות מוטלת על אקו"ם, וכי בעת כריתת הסכם הפשרה, לא היה עליה לדעת, שזו חורגת מסמכותה. וככל שאקו"ם תחויב בפיצוי, כיצד היא תשלמם? האם יהיה עליה לפצות את היוצרים-התובעים בסכומי כסף נכבדים, שחבריהם אמורים לקבל לידיהם בגין השימוש, שנעשה בפועל ביצירותיהם?
לא בכדי סיכמה אבניאלי את פסק הדין בהמליצה לצדדים להסדיר את המחלוקת הכספית, בפשרה, מחוץ לכותלי בית המשפט (ת"א 2367/05).
הלכת אפרופים חיה ובועטת
פרשנות חוזה הינה פרשנות תכליתית, במסגרתה כורך הפרשן את בחינתו הפנימית של החוזה, הנלמדת מתוך לשונו, יחד עם הנסיבות החיצוניות לכריתתו. זו, על קצה המזלג, הלכת אפרופים הידועה. זו זכתה להתייחסות כה רבה מתחת לכל עץ רענן - דברי הלל, מחד גיסא, וביקורת חריפה, מאידך גיסא - עד כי דומה שכל ילד יודע במה המדובר.
היה זה שופט בית המשפט העליון, יורם דנציגר, אשר כבר מתחילת כהונתו על הכס הרם, הביע את דעתו, שלפיה יש לצמצם את אותה הלכה. למעשה, להחיל אותה רק במקרים המתאימים לה.
לא מזמן נחקק תיקון לחוק החוזים, אשר נועד להקיץ את הקץ על אותה הלכה. בהחלטתה בעניין MY MUSIC אזכרה השופטת אבניאלי את זאת, שהתיקון האמור, שהיה אמור לבטל את הלכת אפרופים, לא המית אותה. "הקביעה כי כוונת הצדדים משתמעת מתוך החוזה היא בעצמה קביעה פרשנית, ומשאירה פתח למקרים שבהם תידרש התייחסות גם לנסיבות העניין", קבעה.
"במקום בו לשון המסמך היא ברורה וחד-משמעית, יש לפרש את המסמך על-פי לשונו. ואילו במקום בו לשונו של החוזה אינה ברורה וחד-משמעית, יש לפנות לנסיבות החיצוניות בניסיון ללמוד על אומד דעתם המשותף של הצדדים".
הלכת אפרופים חיה ובועטת.