בחודש דצמבר אשתקד, יום אחד בלבד לאחר התקלה הטכנית ששיתקה את חברת סלקום ומנעה ממיליוני לקוחות להשתמש בסלולרי שלהם, הגישו לקוחות החברה לא פחות מ-3 בקשות לתביעות ייצוגיות לבתי משפט באזור המרכז, בהיקף של יותר מ-2.4 מיליארד שקל; חברת סטארקיסט, יצרנית שימורי טונה, נתבעה בתביעה ייצוגית, בהיקף של 22 מיליון שקל, לאחר שנטען נגדה בפסח השנה, כי סימנה מוצרים ככשרים לפסח על אף שהכילו שמרים; חברת "סבון של פעם" נגררה לזירה הייצוגית, בטענה כי היא מטעה את הצרכנים כאשר היא מציינת כי מוצרים שהיא מוכרת לאם ולתינוק עשויים מרכיבים טבעיים בלבד; ואפילו חנות "ונדום אופנה" לממכר מוצרי ספורט באילת נכנסה לנעלי הנתבעות הייצוגיות, בטענה שהיא מטעה את הצרכנים כי אינה מעניקה את מלוא הנחת הפטור ממע"מ באילת.
"יקר מדי" זה לא עילה
בישראל של 2011 התמונה הייצוגית ברורה: לקוחות וצרכנים לא מפחדים ולא מהססים להגיש תביעות לבית המשפט בשל עוולות שהם מרגישים שנעשו להם. מראשית 2006, מועד כניסתו לתוקף של חוק התובענות הייצוגיות החדש - שכלל בין השאר עילות חדשות לתביעה מכוח חוק הגנת הצרכן, הגבלים עסקיים ועוד - שטפו את בתי המשפט מאות תביעות צרכניות.
רבות מהן עסקו בנושא מרכזי: הטעיית צרכנים בהקטנת אריזות בלי לשנות את מחיר המוצר. אסם נתבעה על הקטנת אריזות ביסלי ו"עוגת הבית". שופרסל על הפחתת 7 גרמים מתכולת "נתחי טונה בהירה בשמן". נגד תנובה נטען כי היא ביצעה העלאת מחירים סמויה של יוגורט "יופלה" באמצעות הפחתת נפח המכל, ועוד.
אך למרות המודעות הצרכנית המוגברת והגשת בקשה לתביעה ייצוגית על כל "גרם" שנגרע מהצרכן או פגם קטן וזניח לכאורה במוצר, דווקא המאבק הצרכני הישראלי הגדול של העשור האחרון - מחאת צרכנים עצומה, שהחלה בסדרת תחקירים ב"גלובס" וכללה 100 אלף חברים בקבוצה בפייסבוק והיענות משמעותית מצד הציבור, ש"הצביע בארנקים" ולא רכש מוצרים מוחרמים; המאבק שכונה "חרם הקוטג'" והשיג הישגים בתוך שבועות ספורים (בהם הורדת מחיר הקוטג') - דווקא הוא, לא הגיע לזירה הייצוגית ולא התגבש לתביעה ייצוגית צרכנית נגד מי מהגורמים ה"עושקים" את הציבור, כטענת מובילי המחאה.
אז מהו החסם שמדיר את רגלי הצרכנים מבית המשפט הפעם? איך קרה ש"אם כל המאבקים הצרכניים" לא זוכה ליחס מצד תובעים ייצוגיים פוטנציאליים?
לעו"ד רם גורודיסקי, המייצג תובעים ייצוגיים בתביעות נגד קונצרנים גדולים, יש הסבר. "כשלעצמו, מחיר גבוה אינו אינדיקציה לאי-חוקיות. גם המונח 'יקר מדי' אינו מדויק משפטית. 'מדי' זה תמיד ביחס למשהו, ביחס למחיר הסביר. אז מהו המחיר הסביר? מי יקבע? בית המשפט? בתי המשפט אינם נוטים להתערב בחיי המסחר והכלכלה, אלא אם ניתן להצביע על אי-חוקיות ברורה שמעורבת בעניין. גם כאשר מדובר על מחיר 'סביר', זוהי הכרעה עובדתית. בדרך-כלל נזקק בית המשפט לחוות-דעת מומחים בתחום הספציפי על מנת לקבל זאת".
גורודיסקי מוסיף כי "כוחו של הצרכן וגם כוחם של בתי המשפט מוגבל לעיתים, בעיקר על-ידי הצורך להביא ולהסתמך על ראיות ברורות לאי-חוקיות כלשהי. בעניין משק החלב נראה כי הכשל העיקרי שעליו ניתן להצביע והאחריות לתיקונו היא של רשויות השלטון, בהן רשות ההגבלים העסקיים, שתפקידן לפקח ולגרום לתוצאה שגם אם השוק הישראלי אינו משוכלל ותחרותי, המחירים ייקבעו ברמה תחרותית".
נוק-אאוט בזירה הייצוגית
גם פרופ' אלון קלמנט, מומחה לתובענות ייצוגיות מהמרכז הבינתחומי בהרצליה, לא רואה עוגן חוקי לתביעה שבסיסה "חרם הקוטג'".
"באופן עקרוני אפשר להגיש תביעה ייצוגית בכל עילה שעומדת נגד 'עוסק' על-ידי מישהו שהוא לקוח. הגופים שמייצרים ומשווקים את מוצרי החלב - רשתות השיווק, היצרנים וכו' - הם באופן עקרוני עוסקים, ובמובן הזה אין בעיה. אבל השאלה היא מהי עילת התביעה. בלי קשר לתביעה ייצוגית, לא ברור מהי עילת התביעה במקרה של חרם הצרכנים. עצם זה שיש מחירים גבוהים לא מקנה זכות לתבוע".
אז האם מדובר בקרב משפטי אבוד מראש? האם על הצרכן להרים את ידיו בתנועת כניעה ולהודות "הובסתי בזירה המשפטית-ייצוגית, בנוק-אאוט עוד בטרם החל הקרב? לא בטוח.
גורודיסקי: "בנסיבות של שוק החלב בישראל, שידוע כנשלט על-ידי גורם מרכזי ועוד שני ספקי-משנה, ייתכן שעילה הלקוחה מתחום ההגבלים העסקיים תצלח. למשל - תיאום מחירים. מחיר הקוטג', ואולי גם מוצרי חלב אחרים, עלה בלי שניתן יהיה להצביע על עלייה משמעותית בעלויות לייצורו. בתנאי שוק מצומצמים ומוגבלים, כפי שהם בישראל, מתעורר חשש סביר לתיאום מחירים. כיצד ייתכן שמחירי המוצרים של ספקים שונים דומים עד זהים? וגם כאשר הכריזו הספקים על הפחתת מחירים, גם שיעור ההפחתה היה דומה עד זהה".
גם עו"ד מיכאל בך, המייצג תובעים ייצוגיים, בין היתר במאבקים ממושכים נגד חברות הסלולר, מנסה למצוא את דרך המלך שתוביל את המאבק הצרכני אל בין כותלי בית המשפט.
לדבריו, "ישנם שני עוגנים משפטיים שבהם ניתן להיאחז לשם נקיטת הליך בקשר למחירי הקוטג'. הראשון, חוק ההגבלים העסקיים והגדרת מונופולין: ניתן להעלות את הטענה כי יש לראות בכלל יצרניות הקוטג' 'קבוצת ריכוז' המהווה מונופול, או לפחות לראות בתנובה שמחזיקה יותר מ-50% מהשוק 'מונופול', ואז לנסות לבסס טענה שלפיה העלייה התלולה במחיר, לאחר הסרת הפיקוח, מהווה ניצול לרעה של מונופול".
במצב כזה, מסביר בך, יידרש התובע להוכיח כי מחירי המכירה הם בלתי הוגנים בהתחשב בעלויות הייצור, ובהתחשב בצורך החיוני של הציבור במוצר. טענה נוספת שעשויה להיכנס למסגרת זו היא "הסדר כובל", זאת לדברי בך, "אם יוכח כי העלאת המחירים הייתה מתואמת, דבר שאינו ידוע לנו".
העוגן השני שבך מציע כבסיס לתביעה ייצוגית בעניין יוקר המחיה הוא חוק הגנת הצרכן. בין השאר אוסר חוק הגנת הצרכן על עוסק לנצל את מצוקתו של הצרכן כדי "לשם קבלת תמורה העולה על התמורה המקובלת".
עם זאת, לדברי בך, "מדובר בעילה קשה יותר להוכחה מאשר הגבל עסקי, שכן צריך להוכיח הן את 'מצוקתו של הצרכן' והן את הטענה כי מדובר בתנאים בלתי סבירים או ב'תמורה העולה על התמורה המקובלת'".
קממבר היא תחליף לקוטג'?
ואולי הפתרון הוא לתקוף בכל הכוח ועם כל התותחים בו-זמנית. בך: "ייתכן שכדאי לבצע טיעון משולב של שני החוקים, הגנת הצרכן והגבלים עסקיים, ולטעון כי אם יוכח שהיצרניות או איזו מהן הן מונופול, הרי שעצם מעמדן מציב אותן במצב שבו הן מנצלות את מצוקתו של הצרכן, שלא יכול לרכוש את המוצר מחברות מתחרות. אם תובא חוות-דעת שתראה כי המחיר מופקע ביחס לעלויות הייצור, ייתכן שניתן יהיה לבסס טענה כי התמורה גבוהה מן התמורה המקובלת".
אלא שגורודיסקי משבית את השמחה. "עילה של הגבלים עסקיים היא מטבעה קשה להוכחה. בדרך-כלל הפעולות האנטי-תחרותיות מבוצעות הרחק מעין הציבור ולעיתים רחוקות יש להן תיעוד בכתב. גם רשות ההגבלים העסקיים מתקשה לעיתים להשיג ראיות והוכחות לעבירה על החוק. נדרשים ניתוחים כלכליים באשר להתנהגות השוק תחת השפעה מונופוליסטית ובלעדיה".
עו"ד ברק טל, שותף במשרד יגאל ארנון, המייצג נתבעים בתביעות ייצוגיות, ביניהם סלקום, אל-על, בנקים ועוד, מוסיף את הקש שישבור את גב התביעה הייצוגית: העלויות הגבוהות ונטל ההוכחה הבלתי אפשרי.
לדבריו, "תביעה על גובה של מחיר של מוצר באמצעות דיני ההגבלים וטענה לגביית מחיר בלתי הוגן על-ידי מונופול היא מורכבת מאין כמוה. יש המון משוכות, שלבים ושאלות שצריך לעבור כדי להוכיח אותה.
"קודם כול, צריך להוכיח כי הנתבעים הם מונופול, וזו משוכה גבוהה מאוד; בהנחה שיש מונופול, צריך להוכיח כי המחיר הוא בלתי הוגן ועוד. המבחנים לכל השאלות שעולות במסגרות הללו הם מבחנים כלכליים של הגדרת השווקים ומנגנוני המחיר, ובדרך-כלל נדרשים מומחים שיחזקו את התביעה. היא גם קשה להוכחה וגם יקרה לביצוע כתובענה ייצוגית, כי צריך להגיש חוות-דעת של מומחים".
לדברי טל, אחד המכשולים הקשים יהיה הגדרת השוק הרלבנטי שבו אותם מונופולים נטענים פועלים. "בית המשפט העליון קבע כי גם כדי להגיד מה הוא השוק הרלבנטי, צריך חוות-דעת מומחה. זו שאלה בעייתית ביותר. במקרה של חרם הקוטג' מהו השוק הרלבנטי? שוק הקוטג', שוק הגבינות או שוק החלב בכללותו? אם השוק הרלבנטי הוא גבינות, האם גבינת קממבר היא תחליף לקוטג'?
"המבחן הכללי שנקבע בדיני ההגבלים להגדרת שוק הוא מבחן התחליף. האם המוצר הוא מוצר תחליפי? אז האם גבינת עיזים קשה מהולנד היא תחליף לגבינת קוטג'? אם היא לא תחליף, היא לא באותו שוק. לכן, הגדרת השוק יכולה להכריע אם מדובר במונופול או לא. בקיצור, מדובר בתביעה קשה להוכחה ויקרה מאוד".
נשמע קשה מדי. מורכב. מסובך. מצריך משאבים, אנרגיה ומוכנות לנהל מלחמה ארוכה. מי צריך את זה? למי יש כוח וכסף להגיש תביעה צרכנית שדורשת חוות-דעת וניתוחים כלכליים ומשפטיים ורמת הוכחה גבוהה יותר מזו הנדרשת בתביעות צרכניות על גודל אריזת הביסלי?
כנראה יש כאלה שיש להם כוח, אחרת לא היה ניתן פסק הדין בפרשת הסיליקון בחלב של תנובה (2008), שבמסגרתו קיבלו צרכנים פיצוי כולל בסך 55 מיליון שקל על כך שקיבלו תוספת לא רצויה של סיליקון בחלב העמיד שלהם באמצע שנות ה-90.
ואם התובעים בפרשת הסיליקון יכלו להמתין 13 שנה עד לקבלת הפיצוי, אז אולי מישהו בכל זאת ירים את הכפפה גם בעניין יוקר המחיה ויחייב את המשווקים והספקים להתנהג באופן ייצוגי יותר?
עושק צרכני?
"עושקים אותנו", זו הייתה, ועודנה, הסיסמה הבלתי רשמית של מחאת הצרכנים על יוקר המחיה בישראל. כשגובים מאתנו כמעט 8 שקלים על קוטג', כשאפשר לגבות פחות מ-6 שקלים וגם להרוויח יפה (כפי שעולה מהוזלת הקוטג' בשבוע שעבר), או 45 שקל על שמן זית, שעולה באירופה רק 13 שקל, ו-15 שקל על גבינה צהובה שעולה בחו"ל רק 5 שקלים - איך נרגיש, אם לא "עשוקים"?
ואולי זה הפתרון המשפטי לכל צרותינו? אולי כך יוכל הציבור לתקוף את המשווקים והיצרנים בזירה הייצוגית-משפטית?
ל"עושק" יש בישראל משמעויות משפטיות גם בזירה הפלילית וגם בזירה החוזית. בחוק העונשין נקבע כי "המנצל את המצוקה, החולשה הגופנית או השכלית, חוסר הניסיון או קלות הדעת של הזולת" ו-"דורש או מקבל בעד מצרך או בעד שירות תמורה העולה במידה בלתי סבירה על התמורה המקובלת" - דינו מאסר 3 שנים.
בחוק החוזים מהווה העושק עילה לביטול חוזה, כאשר נקבע כי "מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר ניסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל - רשאי לבטל את החוזה".
ההצדקה להתערבות בחוזה היא מוסרית, והרעיון המנחה של הוראת העושק הוא של מוסר וצדק חברתי. וזה נשמע בדיוק מה שהצרכנים צריכים כדי לשנות את תמונת השוק הישראלי. להפוך אותו למוסרי יותר. אלא שהמומחים מצננים את ההתלהבות.
לדברי פרופ' אלון קלמנט, "זה טיעון קלוש ביותר. עושק הוא ניצול מצוקתו של צד לחוזה כדי לעשוק אותו, אבל אנחנו יכולים לקנות מוצרי מזון איפה שאנחנו רוצים וממי שאנחנו רוצים. זה שוק חופשי".
ומאחר שמדובר בשוק חופשי, המחלוקת עוברת מהזירה הצרכנית לזירה ההגבלית, וגם שם צפוי קרב קשה מאוד עבור תובע ייצוגי פוטנציאלי.
קלמנט: "השאלה אם השוק הוא חופשי או לא זאת שאלה של הגבלים עסקיים, והיא נפרדת מהשאלה הצרכנית. אם אין הגבל עסקי, ויש תחרות, ולתחרות יש מחיר מסוים - אז זה המחיר, וכל אחד חופשי לקנות או לא לקנות. אף אחד לא כופה עליך לקנות קוטג'. אתה יכול לקנות קוטג' או לא לקנות קוטג'. אם יש תיאום מחירים - ואני לא יודע אם יש או אין, ולהוכיח תיאום מחירים זה לא משהו שהוא קל לעשות - רק אז יש מקום לתבוע בגין העלאת מחירים".
עו"ד רם גורודיסקי מסכים. "טענת ה'עושק' הצרכני היא למעשה העושק המוכר לנו מדיני החוזים הכלליים, שעל מנת שתתקבל יש להוכיח ניצול מצוקה או חולשה שכלית או גופנית או חוסר ניסיון של הצרכן, ובנוסף, יש להוכיח כי תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל.
"התנאים הדרושים להוכחת הטענה הם רבים, והיא בדרך-כלל שמורה למקרים קיצוניים בלבד. בתי המשפט אינם נוהגים להיענות לה. פעמים רבות טוענים בתביעות צרכניות לעושק, אולם בדרך-כלל מעדיפים בתי המשפט לדחות טענה זו".
"אין כאן עושק, חד-משמעית", פוסק גם עו"ד ברק טל, ומוסיף כי "ההלכה הפסוקה מאוד קיצונית בתנאים שהיא דורשת להוכחת עילת העושק, ועילה זו בדרך-כלל לא מתאימה לסיטואציה שבה המחיר גבוה במובן של 'חרם הקוטג'".