עורך הדין אינו קוסם, אפילו אינו חברת ביטוח. הוא לעולם לא יוכל להבטיח ללקוחו זכייה בהליך משפטי כזה או אחר. כך, גם כאשר הסיכויים לכך נראים גבוהים במיוחד. הדברים אינם תלויים רק בעורך הדין. לעתים קרובות, יבצע עורך הדין את מלאכתו בצורה מעולה, ובכל זאת, לא יעלה בידו להביא ללקוח ניצחון.
דומה שדברים בסיסיים ומובנים מאליהם אלה נשכחים, לעתים קרובות, מלבם של לקוחות, שאינם מרוצים מכך שיצאו מן ההליך המשפטי וידיהם על התחתונה. אלה ממהרים להאשים את השליח. לפעמים הם גם מגישים נגדו תביעה, בה הם מייחסים לו רשלנות מקצועית בייצוגם. אלמלא רשלנותו, כך הם טוענים, הם היו זוכים.
בשנת 1998 קיבל על עצמו עו"ד יואב סלומון את ייצוגו של סוכן הביטוח אהרון קפלן, בתביעה שהוגשה נגדו, 5 שנים קודם לכן, על-ידי חברת ביטוח בשם "רותם". עד להעברת הייצוג לידיו, יוצג קפלן בידי עורכי-דין אחרים. קפלן לא שיגר, במסגרת התביעה, הודעה לצד שלישי כלשהו. זמן קצר לאחר קבלת הייצוג, הכין סלומון, והגיש מטעמו של קפלן, תצהירי עדות ראשית של קפלן-עצמו ושל עד נוסף. במהלך ישיבת ההוכחות, התברר לו, כי העד היחיד מטעם "רותם" לא טיפל, באופן אישי, בעניין, נשוא התביעה. בעקבות זאת, עלה במוחו של סלומון הרעיון למשוך את התצהירים, שהוגשו מטעמו של קפלן, בנימוק ש"רותם" לא הוכיחה כדבעי את תביעתה.
תביעת רשלנות מקצועית
השופט שדן בתיק סירב לדחות את הדיון, על-מנת שיהא סיפק בידו של סלומון לנתח את עדותו של העד האמור ולקבל החלטה מושכלת, ללא לחץ של זמן. הוא הכריז על הפסקה קצרה, אשר במהלכה היה על סלומון ועל מרשו להחליט כיצד בדעתם לנהוג. לאחר היוועצות עם לקוחו, החליט סלומון למשוך את התצהירים.
פסק הדין הוכיח, כי רעיונו של עו"ד סלומון היה מוצלח. בית המשפט דחה את תביעתה של "רותם", לאור זאת שהיא לא הוכיחה שהסכום הנתבע אכן לא שולם לה. אלא שערעורה של "רותם", לבית המשפט המחוזי, התקבל. הבסיס לכך הייתה טענה, שלא הועלתה בפני בית-משפט השלום, ושלפיה הנטל להוכחת פירעון החוב, שכמוה כטענת "פרעתי", רבץ על כתפיו של קפלן דווקא. קפלן חויב לשלם ל"רותם" כחצי מיליון שקלים.
ומי אשם? כמובן, עורך הדין. קפלן מיהר והגיש נגדו תביעת רשלנות מקצועית, במלוא הסכום, בו חויב. הוא טען שהרשלנות התבטאה הן בכך, שסלומון לא שיגר הודעה לצד שלישי לגורמים רלבנטיים, והן בכך שהוא משך את תצהירי העדות הראשית.
זמן קצר לפני שמונה לבית המשפט המחוזי, דחה שופט בית-משפט השלום בתל-אביב, חגי ברנר, את התביעה. הוא קבע, כי סביר להניח שבקשה לשיגור הודעה לצד שלישי, כחמש שנים לאחר הגשת התביעה, הייתה נדחית. הוא גם האמין לסלומון, שטען כי קפלן הודיע לו, שאין טעם בשיגור הודעה לצד שלישי, מאחר שממילא "כבר אין ממי לגבות". ברנר גם הצדיק את החלטתו של סלומון למשוך את התצהירים. לדידו, בנסיבות שנוצרו במהלך המשפט, ומאחר שהוא כבר נוכח, כי קפלן הוא "עד גרוע", שעדותו בהליך קודם הוגדרה "אסון משפטי", נכון עשה סלומון כשמשך את תצהירו. מאחר שלתצהיר העד הנוסף "הוחלקו" דברים בלתי נוחים, שהיו עלולים להזיק לקפלן במשפט, ראה ברנר שגם במשיכתו היה טעם.
התנהלות זהירה
ברנר לא התרשם מן החוכמה בדיעבד, היינו, מכך שבסופו של דבר "רותם" זכתה בערעור וקפלן חויב לשלם לה את סכום התביעה. הוא הסתפק בכך, שסלומון הפעיל שיקול-דעת סביר, כחובתו של עורך-דין בייצוג הלקוח.
קפלן לא הסכין עם דחיית תביעתו נגד סלומון וערער עליה, באמצעות עו"ד שמואל ילינק. ערעורו נדחה עתה על-ידי הרכב שופטי בית המשפט המחוזי בתל-אביב, ישעיהו שנלר, קובי ורדי ורות לבהר-שרון (שכתבה את פסק הדין).
"אין ספק כי לעורך דין חובת זהירות כלפי לקוחו בקשר עם הטיפול המשפטי שהוא מעניק ללקוחו", פתחה לבהר-שרון במושכלות יסוד, עליהן לא חלק אף בא-כוחו של סלומון, עו"ד יוסף שלף. את החובה האמורה היא מצאה, בין היתר, בהסכם מכללא, הנכרת בין עורך הדין והלקוח מעצם הפקדתו בידיו של הייצוג. "הבנה והתנאה מכללא בכל הסכם כזה היא כי לעורך הדין המקבל על עצמו את ייצוג הלקוח, המידה הנדרשת של ידע, מאומנות ומיומנות הנדרשים במקצוע עריכת הדין, וכי מתחייב הוא להפעיל כישורים אלה לטובת עניינו של הלקוח", אזכרה.
לבהר-שרון צידדה בשופט ברנר, שקבע כי לא היה טעם להגיש בקשה לשיגור הודעה לצד שלישי באיחור כה רב. לדידה, בכך חסך סלומון מקפלן חיוב אפשרי בהוצאות משפט. גם בנוגע למשיכת התצהירים הייתה דעתה כדעתו של ברנר.
"עצם התנהלותו של המשיב (עו"ד סלומון - א'ט') כפי שנקבע עובדתית על ידי בימ"ש קמא, מלמדת כשלעצמה על התנהלות זהירה ומחושבת", קבעה. היא העלתה על נס את זאת, שסלומון ביקש ארכה לשם קבלת החלטה מושכלת, את זאת שהוא נועץ בקפלן-עצמו והסביר לו את משמעות משיכת התצהירים, ואת זאת שקפלן אישר את הדבר. "אומנם ככלל, האחריות לקבלת החלטות מקצועיות רובצת על שכמו של בעל המקצוע, והעובדה שהוא נועץ במרשו אינה יכולה לפטור אותו מאחריות. ואולם, מרגע שהצביע בפני הלקוח את כל הסיכונים, שונה המצב, ויש לבחון אם ההחלטה היתה סבירה בנסיבות העניין", הטעימה לבהר-שרון.
את ההחלטה למשוך מהתיק את תצהירו של קפלן - "העד הגרוע" - היא הגדירה "החלטה סבירה בהחלט". גם העדתו של המצהיר הנוסף "לא היתה נטולת סיכון", המשיכה. שהרי בתצהירו נכללו גם דברים, שהיו עלולים להזיק לעניינו של קפלן במשפט.
שיקולים לגיטימיים
"בנסיבות אלו, נראה כי שיקוליו של המשיב לא חרגו ממתחם הסבירות", סיכמה לבהר-שרון. "השיקולים ששקל היו ענייניים ולגיטימיים, והוא קיבל החלטה מושכלת בזמן אמת על בסיס הנתונים שהיו בפניו, הגם שבדיעבד יתכן שזו לא היתה בהכרח המסקנה הטובה ביותר, עדיין אינני סבורה שהתנהלותו היתה רשלנית".
בכך שבית-משפט השלום דחה, תחילה, את התביעה נגד קפלן, מצאה לבהר-שרון חיזוק למסקנה, שלפיה שיקולו של סלומון לא היה מוטעה. בכך שהתוצאה התהפכה, מאוחר יותר, בערעור, היא לא ראתה יותר מאשר "חוכמה בדיעבד".
היא ראתה לשוב ולהדגיש, כי גם לו היה נקבע, כי בהחלטתו של סלומון נפל דופי וכי בנסיבות העניין, שיקול דעתו לא היה מיטבי, עדיין לא היה בכך כדי ללמד על כך, שהוא התנהל ברשלנות. "טעות בהתנהלותו של עו"ד מקום בו הופעל שיקול דעת אינה עולה לכדי רשלנות מקצועית", הבהירה.
"לא כל טעות מהווה מעשה של רשלנות. בכלל זה שיקול דעת אשר בסיכומו של יום יתברר כשגוי לא מקים חזקה לרשלנות. עו"ד אינו נדרש לחשב את כלל האפשרויות בכל תרחיש עובדתי והוא יוצא ידי חובתו כאשר הוא מפעיל שיקול דעת סביר, גם אם בדיעבד היה מוטעה", הוסיפה.
לקראת סיום, ראתה לבהר-שרון לאזכר את זאת ש"גם עורך-דין סביר ונבון ומלומד יכול ויטעה בשיקול-דעתו: אם לשופט בשר ודם מותר לטעות, לעורך-דין לא-כל שכן" (ע"א 2278/09).