רשויות האכיפה רשמו לעצמן הישג נאה בחודש אוקטובר 2010, עם פיטוריו של מנכ"ל בית ההשקעות פסגות, רועי ורמוס, כתנאי שהציבה פרקליטות המדינה למכירת פסגות לקרן אייפקס - עוד בטרם הוגש נגדו כתב אישום.
חודשיים לאחר מכן, בדצמבר 2010, פרסמו 3 הרגולטורים על המערכת הפיננסית ושוק ההון בישראל - בנק ישראל, רשות ניירות ערך ומשרד האוצר - מסמך שכותרתו "בחינת מהימנות בידי גופים מפקחים".
במסמך זה (שייקרא בקיצור "המסמך") קבעו הרגולטורים, בתיאום עם המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (כלכלי-פיסקלי), רשימה בת 12 "תבחינים", שעל-פיהם תיבחן כשירותם ומהימנותם של תאגידים, בעלי השליטה ונושאי משרה בהם (בפועל ובכוח), לפעול בשווקים המפוקחים על-ידם.
בהודעה משותפת שפרסמו הרגולטורים הודגש כי אין מדובר ברשימה סגורה, וכי אין בה "כדי לגרוע משיקול דעתו העצמאי של כל מפקח".
כך, למשל, פורסם בין יתר התבחינים הכלולים ברשימה: הרשעה בעבירה בין בארץ ובין בחו"ל, לרבות בהליכי משמעת; הגשת כתב אישום בעבירה; מעורבות בתאגיד בעת שפורק וכן אי-עמידה בהתחייבויות כלכליות אישיות מהותיות; חקירה פלילית בחשד לעבירה; הסדרים מינהליים החלופיים בטיבם לכתב אישום (כגון תשלום כופר ו/או צו מוסכם); ממצאים בהליכים משפטיים בדבר הפרות חוק מהותיות; חוסר שיתוף-פעולה בוטה בפעילות מול גורם מבקר או מפקח, כולל הצגת פרטים או מצגים כוזבים, ועוד.
"עבירה" מוגדרת במסמך ככזו "הקשורה לפעילות במערכת הפיננסית, עבירה כלכלית ו/או עבירה אשר מפאת מהותה, חומרתה ונסיבותיה, אין אדם ראוי להיות בעל אישור או היתר".
הסאבטקסט ברור. הסנקציה הפוטנציאלית הנלווית לאי-עמידה בתבחינים הללו היא שלילת היתר או רישיון מתאגיד (או יחיד) לפעול בשוק ההון, או הדחת נושא משרה בתאגיד כזה מהמשך כהונתו.
הזכות למשפט הוגן
מלחמתן העיקשת של רשויות האכיפה בתאגידים פיננסיים המחזיקים ומנהלים את כספי הציבור - ובנושאי המשרה העומדים בראשם - עולה מדרגה משמעותית. אין חולק כי יש לחזק את ידי הרשויות להגן על אינטרס הציבור ולהקפיד קלה כבחמורה עם מי שלקחו על עצמם את תפקיד הנאמנים על כספו, אך עולה גם חשש שמא בדרכן ליישם את הדברים, הן סללו לעצמן יש-מאין, מסלול העוקף בקלילות את הרשות השופטת ושבט ביקורתה, ואף את הרשות המחוקקת, על דרך פרשנות מרחיקת לכת לסמכויות המנהליות הנתונות להן, תוך התעלמות תמוהה מזכויות-יסוד של חשודים ונאשמים.
הנושא התחדד באחרונה על רקע פרשת מעצרו של מנכ"ל בית ההשקעות מנורה-מבטחים, רונן אביגדור. בטרם יבשה הדיו על החלטת השחרור בערובה של אביגדור, בישרו כותרות העיתונים: רשות ניירות ערך תדרוש את הדחתו.
מבחינת מנורה-מבטחים (וכל גוף מוסדי), הסיכון שבשלילת ההיתר או הרישיון להמשיך ולנהל את כספי הציבור המוחזקים על-ידה עולה לאין-שיעור על הסיכוי לקבלת הסבר מניח את הדעת מפי אותו נושא משרה למעשים המיוחסים לו. וכך התבשרנו כי בית ההשקעות הבין את הרמז והחל מיד בחיפושיו אחר מחליף - ומינה תוך זמן קצר את זיו שמש תחתיו.
על פניו, מידת האמון והיושרה המצופה מנושאי משרה בתאגידים פיננסיים המחזיקים בזכויות ובנכסים של הציבור היא כה גבוהה, עד אשר סטייה מועטה מן השורה, הקשורה בביצוע תפקידם, תצדיק דיון על המשך העסקתם. אולם מן העבר השני עומדים עקרונות-יסוד רחבים יותר וחשובים לא פחות - חזקת החפות, זכות הטיעון והזכות למשפט הוגן.
הדחת נושא משרה מתפקידו, בעטיה של הרשעה בפסק דין חלוט על עבירה הקשורה במילוי תפקידו, היא פעולה סבירה ומתבקשת. אך הרגולטורים הרחיקו לכת בקבעם כי עצם הפתיחה בחקירה פלילית בחשד לביצועה של עבירה "יכול שתקים תשתית ראייתית מספקת לבחינת מהימנות". לשיטתם, אף אם נסגר התיק - יש לבחון את העילה לסגירתו.
כשמדובר, למשל, ברשות ניירות ערך, שהיא גוף מפקח וחוקר כאחד, מתעורר חשש מפני ניגוד עניינים מושגי ביחס לעילת הסגירה, שכן - הרשות עשויה להחליט על סגירת התיק בכל עילה שאינה היעדר אשמה, מתוך כוונה לפסול את המועמד לכהן כנושא משרה - מטעמים שאינם בהכרח נעוצים בחקירה.
מאזן אימה מול המוסדיים
בל נשכח כי בתום החקירה ולפני הגשת כתב אישום, בדרך-כלל (בעבירות מסוג פשע, שעונשן מעל 3 שנות מאסר), זכאי נושא המשרה החשוד לשימוע. ייתכן, למשל, כי לאחר ניתוח התשתית העובדתית והמשפטית, מה שנחזה בראשיתה של חקירה להיות עבירה מהותית שבצידה שנות מאסר, אינו מגבש אלא עבירה טכנית בלבד, שעונשה קנס.
והשאלה היא - האם גם אז תוצדק הדחה של נושא משרה?
כך גם נקבע במסמך, כי עצם הגשת כתב אישום בעבירה "יוצרת חזקה של פגם במהימנות". כלל לא ברור כיצד חזקה כזו יכולה להתגבש, שעה שבנקודה זו נהנה נושא המשרה מחזקת חפות מוחלטת - עד אשר ייקבע כי ביצע את המעשים המיוחסים לו מעבר לספק סביר. שתי החזקות הללו אינן יכולות לדור בכפיפה אחת.
אלא שכאן מגיעה קביעה יוצאת דופן: על-פי המסמך, גם אם בית המשפט זיכה את נושא המשרה, יהווה הדבר "עילה לצורך בחינת העניין מחדש", אך ייתכן כי "ההחלטה תישאר בעינה". ואנו נשאל, אם כך, מה הטעם לגלגל את התיק לפתחו של בית המשפט?
עוד נקבע במסמך כי "ממצאים" שנקבעו בהליכים משפטיים בעניין "הפרות חוק מהותיות" ואף מעשי רשלנות, מהווים תבחין שעל-פיו ניתן לדרוש את הדחת נושא משרה. אגב, המסמך אינו מחייב שנושא המשרה יהיה צד בהליכים משפטיים אלה. ה"ממצאים" האמורים, כך נראה, יכולים להתקבל על-סמך ראיות שהגישו צדדים אחרים בהתדיינות משפטית המנותקת ממנו - בלי שניתנה לו הזדמנות לסותרם בזמן-אמת.
הרגולטורים הצליחו, באמצעות המסמך, לייצר למעשה מאזן-אימה מול הגופים המוסדיים, ובדרך מתוחכמת לעקוף את הרשות השופטת בשני אופנים: (א) מלבד התבחין הראשון שעניינו הרשעה של נושא משרה בעבירה, הרגולטורים אינם רואים עצמם זקוקים להכרעה שיפוטית המבוססת על עובדות מוכחות, כדי להניע את גלגלי המערכת באופן עצמי, מנותק מביקורת, ולחרוץ את גורלו של נושא המשרה (לפחות מבחינה תעסוקתית ושם טוב); (ב) סעיף 226 לחוק החברות מאפשר לבית המשפט לפסול מכהונה, בעקבות הרשעה, רק דירקטורים בחברה ציבורית. המסמך מחיל עצמו גם על נושאי משרה, שאינם בהכרח דירקטורים.
השורה התחתונה מטרידה מעט. בהתחשב בכוח שנטלו לעצמם הרגולטורים והתלות של הגופים המוסדיים בהם, סביר להניח שגופים אלה - בנקים, בתי השקעות, חברות ביטוח - יעדיפו לבער מתוכם נושא משרה החשוד בביצוע עבירה, יהיו טענותיו אשר יהיו ובטרם הורשע בביצוע עבירה, על פני הסיכון (אף מרומז) שבאובדן רישיונם.
האם זהו דיסוננס המחייב חשיבה מחודשת או הכרח בל-יגונה, שנועד להגן עלינו ועל נכסינו בכל מחיר?
הכותב הוא שותף במשרד עורכי הדין ברטל ושות', המתמחה בעבירות צווארון לבן.