החובה להוכיח כי אדם שחתם על הסכם משכנתא עם בנק קיבל הסבר על משמעות הסכמתו לוותר על ההגנה המעניקה לו הזכות לדיור חלופי, במקרה שלא יעמוד בתשלומי המשכנתא, מוטלת על הבנק עצמו - כך קובע בית המשפט העליון, בפסק דין שבו נדונה בין היתר השפעת הרפורמה בחוק ההוצאה לפועל על שאלת נטל ההוכחה להראות כי הוסבר לחייב במפורש כי הוא מוותר על הגנת הדיור החלופי, בעת שהבנק מבקש לממש נכס שעליו נרשמה משכנתא, משהחייב לא עמד בהחזר התשלומים.
השופטים אסתר חיות, עוזי פוגלמן ויצחק עמית דנו בערעורו של בנק לאומי נגד החייב אברהם פלקסר, בעקבות פסיקת בית המשפט המחוזי בתל-אביב שלפיה הבנק אינו רשאי לממש את דירת מגוריו של פלקסר, ברחוב ברנר בתל-אביב, מאחר שלא הוכח כי במעמד החתימה על המשכנתא ב-1997 הוסבר לפלקסר במפורש כי הוא מוותר על זכותו לדיור חלופי, במקרה שיפונה מדירתו במסגרת מימוש המשכנתא.
בית המשפט המחוזי קיבל את הסברו של פלקסר, ולפיו לא הוסבר לו כלל, במעמד החתימה על הסכם המשכנתא, כי יש לו זכות לדיור חלופי מכוח חוק ההוצאה לפועל ומה משמעות חתימתו על ויתור על זכות זו.
בשנת 2004 פסק השופט אליעזר ריבלין בבית המשפט העליון, בפרשת "מיסטר מאני", כי על המלווה חלה חובת הגינות שלא להסתפק בנוסח אחיד וסתום בהסכם ההלוואה, והוא נדרש להסביר ללווה את קיומה של הזכות לדיור חלופי ואת משמעות הוויתור על זכות זו.
בערעור בבית המשפט העליון טענו נציגי הבנק כי נטל הוכחת הטענה שלפיה לא הוסבר ללווה דבר בעניין ויתורו על זכות הדיור החלופי, מוטל על הלווה בראיות ממשיות וברמת הסתברות של קרבה לוודאות, וזאת "במיוחד כשמדובר בחתימה על מסמך מהותי כשטר משכנתא".
עוד נטען כי לאור הזמן הרב שחלף בין החתימה על שטר המשכנתא ועד לתחילת הליכי מימוש הנכס, סבל הבנק מ"נזק ראייתי", ולכן יש להעדיף את המסמך הכתוב כראיה.
פלקסר טען כי דירת שני החדרים היא קורת-הגג היחידה שלו, וכי הוא ואמו התגוררו בדירה הזו, שגודלה 22 מ"ר, ובעקבות פיטוריו מעבודתו הגיעו הוא ואמו לפת לחם.
עוד טען פלקסר כי תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל, שבישר רפורמה מקיפה בהליכי ההוצאה לפועל ונכנס לתוקף במאי 2009, קבע מפורשות כי יש להסביר לחייב בצורה ברורה ומובנת את זכותו לדיור חלופי, וחובה זו מוטלת גם על הסכמתי משכנתא שנחתמו לפני כניסתו של התיקון לתוקף.
לדברי השופטת אסתר חיות, הוראת חוק ההוצאה לפועל, שלפיה לא יפונה חייב מדירת מגוריו אם לא הוכח כי יש לו ולמשפחתו יכולת כלכלית לממן מקום מגורים סביר אחר, מאזנת בין הצורך להגן על זכותו הקניינית של הנושה ובין זכותו הבסיסית של החייב למדור, כחלק מהזכות לקיום אנושי מינימלי.
לפני התיקון לחוק ההוצאה לפועל, קבע החוק כי הגנת הדיור החלוף לא תתקיים אם נכתב בשטר המשכנתא או בהסכם המשכון כי החייב לא יהיה מוגן בהגנת הדיור החלוף.
אלא שסעיף זה עבר תיקון במסגרת הרפורמה בחוק ההוצאה לפועל ב-2009. במסגרת התיקון בוטלה האפשרות להתנות באופן גורף על זכויותיו של חייב לדיור חלופי, ונקבע כי ניתן להתנות על הזכות לדיור חלוף באופן מידתי ובתנאים מסוימים, שלפיהם שווי סידור המגורים החלופי יהיה בסכום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באזור מגוריו, התואמת את צורכי משפחתו של החייב למשך 18 חודשים - וכל זאת בתנאי שהוויתור על ההגנות בחוק הובהרה לחייב "בשפה ברורה המובנת לו".
השופטים קובעים כי בעניינו של פלקסר, לא חל החוק החדש, אלא הוא נתון להוראת חוק ההוצאה לפועל בנוסחו הישן. ואולם, על הבנק להוכיח כי הובהרה לחייב זכותו לדיור חלופי ומשמעות הוויתור על זכות זו.
בשאלת נטל ההוכחה קבעה השופטת חיות כי "ככל שנטל ההוכחה יוטל באופן גורף על החייב, פעמים רבות תהא משמעות הדבר ביטול הגנת הדיור החלוף הלכה למעשה, משום שהחייב יתקשה להוכיח שלא ניתן לו הסבר על-פה אודות הגנת הדיור החלוף".
מאחר שבשטר המשכנתא לא נכתב באופן מפורש כי החייב מוותר על זכותו לדיור חלוף, וכל שצוין הוא מספר הסעיף בחוק ההוצאה לפועל, מאחר שהחייב איננו משפטן ולא הוכח כי הוא נעזר בייעוץ משפטי, ומאחר שלא הוכח כי עורך הדין שבפניו חתם פלקסר על שטר המשכנתא הסביר לו את משמעות הוויתור על הגנת הדיור החלוף - הרי ש"מנוסח הסכם ההלוואה ושטר המשכנתא לבדם לא יוכל אדם שאינו משפטן להבין כי הדין מעניק לו זכות לדיור חלוף וכי הוא מוותר עליה".
בסופו של דבר נקבע כי הבנק יוכל לממש את המשכנתא הרשומה לטובתו, בכפוף להגנת הדיור החלופי הקבועה בחוק ההוצאה לפועל.
הבנק גם שילם לחייב את הוצאותיו המשפטיות בסך של 5,000 שקל. (ע"א 9120/09).