גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

העליון ביטל הסכם עם אוצר מפעלי ים המלח בשל אי-קיום מכרז לפני חתימתו

השופטת עדנה ארבל: "שיקול כלכלי, אף אם מדובר במניעת הפסד של כספי ציבור, אינו מהווה כשלעצמו טעם לפטור ממכרז"

אף שחברה ממשלתית מחויבת לפעול לפי השיקולים העסקיים שעל-פיהם נוהגת חברה "רגילה", עדיין מוטלות עליה מגבלות מיוחדות הנובעות מעצם מהותה. אחת המגבלות היא החובה לקיים מכרז בטרם תתקשר בהסכם עם גורמים כאלה ואחרים. אי-עמידה בחובת המכרז תוביל בדרך-כלל לביטול החוזה שנכרת בעקבותיה.

על כך התבססה עתירה מנהלית שהגישה החברה "ניו-אלי בנמל בע"מ", באמצעות עו"ד אילן בומבך, לביטול התקשרות בין החברה הממשלתית "אוצר מפעלי ים המלח בע"מ" (להלן "אמ"י") לבין "סקאפה אירועים על הים בע"מ".

אמ"י מחזיקה ומנהלת שטחים בנמל תל-אביב. בעבר נחתם בינה לבין ניו-אלי חוזה שמכוחו עשתה האחרונה שימוש בשטח ובמבנה בנמל למטרת ניהול מסעדה. בין השתיים נתגלעו מחלוקות, ולאחר הליך משפטי נקבע סכום חובה של ניו-אלי לאמ"י בקשר לכך. בתוך תקופת החוזה השכירה ניו-אלי את השטח ואת המבנה, בשכירות משנה, לסקאפה אירועים, וזאת עד לתום תקופת ההסכם שבינה לבין אמ"י, בספטמבר 2007.

התקשרות שלא כדין

לא חלף זמן ארוך, ובין אמ"י לבין סקאפה נחתם הסכם שכירות לתקופה בת 10 שנים. לצד התחייבותה לשלם לאמ"י דמי הרשאה חודשיים, הוסיפה סקאפה והתחייבה, במסגרת ההסכם האמור, לשלם לאמ"י סכום חד-פעמי בשיעור כ-430 אלף שקל, בגין חובה של ניו-אלי.

ניו-אלי הגישה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב עתירה מנהלית לביטולו של ההסכם. עתירתה התבססה על הטענה שלפיה ההתקשרות האמורה אינה חוקית, מאחר שלא קדם לה הליך של מכרז.

השופטת שרה גדות דחתה את העתירה מחמת שיהוי. העתירה הוגשה כחצי שנה ממועד פנייתה של ניו-אלי לאמ"י בקשר לכך. גדות התחשבה גם בכך שההסכם שבין אמ"י לבין סקאפה" כבר יצא אל הפועל, ובכך שסקאפה כבר מסרה את השימוש בנכס לצד שלישי.

ניו-אלי ערערה על כך לבית המשפט העליון. ערעורה התקבל עתה, תוך שבית המשפט מביע מורת-רוח מהתנהלות כל הנוגעים בדבר, לרבות זו של ניו-אלי עצמה.

תחילה, הסירה השופטת עדנה ארבל מעל דרכה את טענת השיהוי. "אכן... מסגרות הזמנים להגשת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים תחומות וברורות יותר מאלה הנוהגות בעתירה לבג"ץ", פתחה. "בכך אפשר שיהיה כדי להשפיע על נטלי ההוכחה באשר לקיומו של שיהוי וייתכן שאף לשנות את נקודת האיזון בין השיקולים השונים הנדרשים לדחיית עתירה על הסף מטעם זה", המשיכה. "עם זאת, השיקולים אותם יש לבחון הינם אותם השיקולים. שיקולים אלה נוגעים לאיזון שבין השיהוי הסובייקטיבי בהגשת העתירה, לבין השיהוי האובייקטיבי ומידת הפגיעה בשלטון החוק".

ארבל לא חלקה על כך שאכן חל שיהוי סובייקטיבי בהגשת העתירה. "שאלת קיומו של שיהוי אובייקטיבי... אינה כה ברורה", קבעה. לדידה, עוד זמן רב לפני הגשת העתירה ידעו אמ"י וסקאפה אודות טענתה של ניו-אלי. "על כן, יש לייחס משקל קטן יותר לטענות ההסתמכות על ההסכם", חרצה.

היא המשיכה וקבעה כי אף אם נאמר כי במועד הגשת העתירה ניתן היה להצביע על שיהוי אובייקטיבי, הרי יש לבחון אותו על רקע מידת אי-החוקיות הנטענת, ובהתאם לכך לקבוע את המשקל שיש לייחס לו.

בהקשר לכך הסבה ארבל את תשומת-הלב לכך שגדות טעתה בסוברה כי ההתקשרות שבין אמ"י לבין סקאפה הייתה קצרת-טווח, שעה שמשכה נקבע ל-10 שנים, עד לשנת 2017. "משברור כי תקופת ההתקשרות אינה קצרה, אלא בת 10 שנים - עובדה שאף משפיעה על ערך העסקה - הרי שיש בכך כדי להגדיל את משקלה של הפגיעה הנטענת בשלטון החוק".

ארבל דחתה אף את טענת המניעות, שהעלו פרקליטיהן של אמ"י (עו"ד יוסף עזגד וחנה רייך) ושל סקאפה (עו"ד ארי הר-זהב). אלה טענו כי מאחר שאף לחוזה שנכרת עם ניו-אלי מספר שנים קודם לכן לא קדם הליך של מכרז, היא מושתקת עתה מלטעון כי חוזה שלקה באותו הפגם אינו חוקי.

"דעתי אינה נוחה מהתנהלות המערערת שהתקשרה בעצמה עם אמ"י ללא מכרז ואשר במסגרת הליך מקביל להליך שלפנינו, עמדה על המשכה של התקשרות זו", לא כיחדה ארבל.

היא גילתה אי-נוחות רבה מכך שרק לאחר שניו-אלי הבינה כי אמ"י אינה מתכוונת להמשיך בהתקשרות עמה, היא הצביעה על הפגמים המינהליים להם היא טוענת. "ייתכן אף שעשתה כן על מנת להותיר על כנו את המצב ב'שטח' בו קיבלה את דמי השכירות מסקאפה", המשיכה. "התנהלות זו הינה התנהגות לא ראויה, וזאת בלשון המעטה", לא חסכה ארבל שבט לשונה מניו-אלי.

עם זאת, היא קבעה כי "מקום בו ניתן להבטיח כי הגורם שנהג בחוסר הגינות לא ייצא נשכר, ולצד זאת להבטיח שמירה על התנהלות ציבורית תקינה וראויה - אין מקום לדחות את טענותיו על הסף מחמת מניעות", דחתה ארבל את טענת הסף האחרונה.

"האמנם התקשרו המשיבות התקשרות שלא כדין", אחזה ארבל את השור בקרניו, והשיבה בחיוב.

היא אזכרה את חובת המכרז המוטלת בחוק על חברה ממשלתית. זו תהיה פטורה מחובה זו רק בהתקיים אחד מן הפטורים הקבועים בדין. אחד מהם עוסק במצב בו קיומו של הליך המכרז עלול לפגוע ברווחיות החברה, ביכולתה להתחרות באחרים, בהזדמנות עסקית שלה וכו'.

"יש לפרש את סעיפי הפטור בצמצום", לא הותירה ארבל מקום לספק, בפנותה לבחון אם אלה התקיימו במקרה הנדון. היא לא ראתה כיצד קיומו של מכרז היה עלול לפגוע בהזדמנות העסקית של אמ"י, שבהליך של מכרז לא היה ניתן להשיג כמותה, כנטען. היא לא פסלה את האפשרות שלפיה קיומו של מכרז היה עלול לעכב את ההתקשרות ולגרור הפסד כספי ציבור.

"עם זאת, שיקול כלכלי, אף אם המדובר במניעת הפסד של כספי ציבור, אינו מהווה כשלעצמו טעם לפטור ממכרז", חרצה. "הגם שאחת מתכליות דיני המכרזים נוגעת לשאיפה לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור, תכלית זו נסוגה מפני תכלית השוויון וטוהר המידות", הסבירה והוסיפה: "יחס זה בין התכליות השונות, הוא שצריך להנחות את המזמין בטרם התקשרותו עם אחר, ואת בית המשפט בבואו לבחון פגמים בהליכי המכרז".

"משלא התקיימו תנאי הפטור לו טענה אמ"י - התקשרותה עם סקאפה ללא מכרז נעשתה שלא כדין", סיכמה ארבל.

עם זאת, היא לא התעלמה מן הזמן הרב שחלף מאז הגשת העתירה, ומכך שבינתיים, מזה כ-4 שנים, מצויות אמ"י וסקאפה ביחסים חוזיים, על כל הכרוך בכך. "זה אחד המקרים המתאימים להחלתה של תורת הבטלות היחסית", כך ארבל. "תורה זו נועדה להתמודד עם מקרים בהם על אף קיומו של פגם במעשה או בהחלטה הנתקפים, ישנם שיקולים המצדיקים שלא להורות על בטלותם המוחלטת", הסבירה. "יש מקום להתאים את נפקות ההפרה... לנסיבות המקרה", אזכרה.

היא קבעה כי השאלה הראשונה הנבחנת בטרם תיקבע בטלות יחסית נוגעת למהות הפגם. "גם מקום בו מדובר על פגם מהותי - על בית המשפט לשאוף לתוצאה האופטימלית, תוך פגיעה מינימלית בהליכי המכרז ובנוגעים לו, נוכח המשאבים המושקעים בכך מצד כל המעורבים בהליכים אלה", הוסיפה וקבעה.

תיקון עוול בעוול

לאור השיהוי בהגשת העתירה, והסתמכותם של סקאפה ושל שוכרי משנה תמי-לב, הסיקה ארבל כי הוראה על בטלות מיידית ומוחלטת עלולה להיות בבחינת תיקון עוול בעוול. היא לא שכחה גם את "התנהגותה הבעייתית" של ניו-אלי, אשר הטתה עוד יותר את הכף לעבר הבטלות היחסית בלבד.

לאור כל אלה קיצרה ארבל במחצית את תקופת ההתקשרות שבין אמ"י לבין סקאפה, וזו תסתיים בשנת 2012, במקום בשנת 2017. בינתיים יהיה בידי אמ"י לנהל את ההליך הנדרש לשם קבלת פטור ממכרז, וגם הצדדים השלישיים הקשורים בהתקשרות יוכלו להיערך בהתאם.

"סבורני כי סעד זה, אשר אין בו מתן פרס למערערת שנהגה באופן בעייתי, אך לצד זאת אין בו כדי להותיר על כנה התקשרות שנעשתה שלא כדין - מבטא את האיזון הראוי בין הטעמים השונים העולים ממאפייני המקרה", סיכמה ארבל.

את הסתייגותה הרבה מהתנהלותה של ניו-אלי היא ביטאה גם בכך שלא פסקה הוצאות לטובתה, ואף לא ביטלה את חיובה בהוצאות, בשיעור 40 אלף שקל בצירוף מע"מ, במסגרת פסק הדין נשוא הערעור.

השופטים אליעזר ריבלין ואשר גרוניס הסכימו עמה. (עע"ם 5489/09).

עוד כתבות

בנק ההשקעות ג'יי. פי מורגן / צילום: Reuters, Mike Segar

האסטרטג של הבנק הגדול בעולם: "אתם לא תדעו כשהירידות יגיעו"

בבנק ג'יי פי מורגן שוב מזהירים מפני ירידות בשווקים, למרות שהתחזיות שלהם לא פוגעות כבר שנתיים וחצי ● האם הפעם התחזיות שלהם יתממשו? ומה הם ממליצים למשקיעים?

מנכ''ל NICE, ברק עילם / צילום: CRC Media

מלך השכר של ת"א: המנכ"ל שהרוויח כ-90 מיליון שקל ב-2023

עיקר התגמול של מנכ"ל נייס ברק עילם – הוני ● במשך שנותיו כמנכ"ל נייס צבר תגמולים בהיקף של כ-460 מיליון שקל לפי שער החליפין הנוכחי ● שכר של כ-17 מיליון שקל למנכ"ל אלביט אשתקד

ביתן של קבוצת צ'אנגן בתערוכת מכוניות בסין / צילום: ap, Ng Han Guan

קבוצת הרכב השלישית בגודלה בסין בדרך לישראל

משלחת בכירה של צ'אנגן (Changan) סינית נערכת לייצא לישראל, הכניסה של החברה לישראל היא חלק ממהלך ההתרחבות הגלובלית שעליו הכריזה השנה ● מרצדס E קלאס והקרוסאובר של פורד: הדגמים החשמליים שבדרך ● השבוע בענף הרכב

יו''ר הפדרל ריזרב, ג'רום פאוול / צילום: Associated Press, Nathan Howard

ארה"ב: מדד הליבה של ההוצאה לצריכה פרטית ירד ל-2.8%, כצפוי

מדד ה-PCE החודשי ירד ל-0.3% לעומת 0.5% בחודש שעבר ● מזרחי טפחות: "אי ההפתעה תומכת להערכתנו בתוואי הפד הנוכחי" ● היום חוגגים את יום שישי הטוב, ולכן לא יתקיים מסחר בבורסות אירופה ובוול סטריט ● מחיר הזהב זינק במרץ ב-9.8% ● אמש ננעלה וול סטריט בירוק, מדד ה-S&P 500 שבר שיא בפעם ה-23 מתחילת השנה

פליטים עזתים ברפיח / צילום: Reuters, IBRAHEEM ABU MUSTAFA

המומחה שמסביר: למה החליטו בעולם שרפיח היא הקו האדום

פלישת צה"ל לרפיח, בין המעוזים האחרונים של חמאס בעזה, עומדת בלב הדיון על עתיד המלחמה ● "העיר הפכה לסמל של המצוקה הפלסטינית והפליטות בעיני העולם", אומר ד"ר הראל חורב, מומחה לחברה הפלסטינית ● בראיון לגלובס הוא מסביר מדוע ישראל טועה בהתנהלותה ברפיח, מתייחס לפלונטר מול ארה"ב ומסביר מדוע חמאס ממשיך לסרב לעסקת חטופים

בנימין נתניהו ואריה דרעי / צילום: עמוס בן גרשום, לע''מ

דרעי: "בג"ץ מתעמר בלומדי התורה, אות קין", גנץ: "בג"ץ פסק את המובן מאליו" | התגובות הפוליטיות על צו הביניים

הפוליטיקאים הגיבו על החלטת בג"ץ שקיבל את עמדת היועמ"שית ● גולדקנופף: "אות קלון וביזיון, ניאבק בכל דרך על זכותו של כל יהודי ללמוד תורה ולא נתפשר" ● דרעי: "מבין את הלוחמים שלא רוצים לשרת עכשיו בצבא" ● גנץ: "הגיעה העת שהממשלה תעשה את המובן מאליו"

קבוצת רוכבי אופניים עם טל ברודי. מימין: ריבה פרידמן בורוביק / צילום: דבורין תקשורת

מקבוצות אופניים ועד קבלת פנים בחזרה לבית: הארגון שמלווה מפונים במלחמה

מאז פרוץ המלחמה מלווה ארגון "הרוח הישראלית" אלפי משפחות של מפונים, ואף גייס תרומות בהיקף של 2.5 מיליון שקל ● מ"מ המנכ"לית, ריבה פרידמן בורוביק: "האתגר הגדול הוא שיקום הקהילות"

שר הביטחון יואב גלנט ורה''מ בנימין נתניהו / צילום: מארק ישראל סלם - הג'רוזלם פוסט

רה"מ אישר: ראש השב"כ ייצא לשיחות בקהיר, ראש המוסד לקטאר

צה"ל מאשר: חיסלנו את סגן מפקד יחידת הרקטות והטילים של חיזבאללה ● בין ההרוגים בתקיפה בנמל התעופה בחלב ישנם גם חיילים מצבא אסד, דווח כי מערכות ההגנה האווירית הופעלו • מוקדם יותר נפצעו 2 בתקיפה שיוחסה לישראל באזור דמשק • דובר צה"ל עדכן כי בכיר חמאס חוסל בפעילות בבית החולים שיפא ● עדכונים בולטים

קבינט המלחמה. ללא נשים במוקד קבלת ההחלטות / צילום: קובי גדעון-לע''מ

המלחמה חושפת את אוכלוסיית הנשים לסיכונים חריגים. איך אפשר להתמודד איתם?

מדור "המוניטור" של גלובס והמרכז להעצמת האזרח עוקב אחר ביצוע החלטות ממשלה משמעותיות ● הפעם, בשיתוף שדולת הנשים, על האתגרים שמציבה המלחמה בפני נשים ● נשים סובלות יותר מהיעדר ביטחון אישי וכלכלי - ובכל זאת הן לא נמצאות במוקד קבלת ההחלטות

אייל בן סימון, מנכ''ל הפניקס / צילום: יחצ ענבל מרמרי

ביום האחרון לפני הפקיעה: מנכ"ל הפניקס אייל בן סימון מכר מניות

מנכ"ל הפניקס וסמנכ"ל הכספים שלו מימשו יחד 170 אלף אופציות במחיר של 37.48 שקל למניה ● המימוש בוצע יום לאחר שהחברה דיווחה על תוצאותיה הכספיות לשנת 2023, רווח של 1.1 מיליארד שקל המשקף תשואה להון של 10.5%

אילוסטרציה: טלי בוגדנובסקי, צילומים: AP (Mosa'ab Elshamy), אתר החברה, שאטרסטוק

באפריקה הצעירים מנצחים, וביפן מייצרים חיתולים רק בשביל קשישים

בסנגל בוחרים נשיא חדש וצעיר, ובאירופה רוצים להפקיע את הריבית הרוסית ● בינתיים, סין נזכרת שהיא אינה רוצה בחורבן המערב, וארה"ב מנסה למנוע את מושחתי העולם מלהלבין בנדל"ן ● חמישה אירועים מהשבוע שהיה בעולם 

המדינה החדשה שמצטרפת להליך נגד ישראל בהאג

גלובס מגיש מדי יום סקירה קצרה של ידיעות מעניינות מהתקשורת העולמית על ישראל במלחמה • והפעם: רוב האמריקאים מתנגדים להמשך המלחמה, הממשלה הצרפתית מצהירה שלא סיפקה נשק לישראל מאז ה-7 באוקטובר, ואירלנד מצטרפת לתביעה נגד ישראל בהאג ● כותרות העיתונים בעולם 

מערכת ReDrone של אלביט / צילום: אלביט מערכות

הנקמה של פוטין בהודו, ומערכת יירוט הרחפנים החדשה של אלביט

אלביט הציגה ללקוחות אירופאיים את מערכת היירוט המתקדמת שלה, אלג'יריה מצאה מענה בסין מול עוצמת המל"טים מתוצרת ישראל, ארה"ב שמה את מבטחה בלייזר, והנקמה של פוטין בראש ממשלת הודו • השבוע בתעשיות הביטחוניות

ניסאן X-TRAIL / צילום: יח''צ

המכונית של ניסן שמוכיחה: שוק הבנזין עדיין חי ובועט

ניסאן X-TRAIL, הטורבו-בנזין החדשה של ניסאן, מוכיחה שגרסאות הבנזין לא אמרו את המילה האחרונה: היא זריזה, נוחה ומרווחת

חברת הסייבר הישראלית Coro (קורו) / צילום: CORO

המשבר בהייטק נגמר? סטארט-אפ ישראלי שני מודיע בתוך שבוע על גיוס של 100 מיליון דולר

חברת קורו (Coro) הישראלית, העוסקת במכירת מערכות סייבר לעסקים קטנים ובינוניים, הודיעה על גיוס של 100 מיליון דולר ● ככל שנודע, כספי הגיוס כולם הושקעו בחברה ולא בקניית מניות מיזמים או משקיעים קודמים ● כל הגיוס התבצע מקרנות הון סיכון זרות

''התייצבות ושיפור, גם אם צנוע, ברוב הפרמטרים הפיננסיים של ההייטק הישראלי'' / אילוסטרציה: Shutterstock

אחרי שנה קשה, הרבעון הראשון של 2024 מראה מגמה חיובית בתעשיית הטק הישראלית

על פי נתונים חדשים מדוח ההייטק "Tech Review", ברבעון הראשון של 2024 חברות הסטארט-אפ הישראליות גייסו כ-1.6 מיליארד דולר ● מדובר בעלייה של כ-10% ביחס לרבעון הקודם וירידה של 10% בהשוואה לרבעון המקביל אשתקד ● 38% מסך הסכום הכולל גוייס בחברות הסייבר

פרויקט תמ''א 38 בחיפה / צילום: פאול אורלייב

משרד המשפטים יוזם: יזמי התחדשות עירונית יתחייבו מראש על מועד מסירת הדירות

שורת תקנות שיזם משרד המשפטים, שיידונו בקרוב בוועדת הפנים של הכנסת, יחייבו יזמי התחדשות עירונית במתן מועדי מקסימום לאישור תוכנית הפרויקטים שלהם ואכלוס הדירות שהם מקימים ● תקנות בולטות נוספות הן חשיפת ערבויות מחייבות, גילוי ניגוד אינטרסים של היזמים, וידוא שהדיירים מבינים את ההסכם ועוד

בורסת תל אביב / צילום: שלומי יוסף

בורסת ת"א ננעלה ביציבות; אלקטריאון זינקה ב-18%, ישראכרט ב-8%

אל על השלימה גיוס של 100 מיליון דולר, המנייה עולה ב-4% ● הבורסה בת"א מסכמת רבעון ראשון בעליות נאות במדדים המובילים ● לאומי על הדולר המתחזק: "מציע למשקיעים הצעה שאי אפשר לסרב לה" ● באופנהיימר צופים "רוח גבית לשוק המניות האמריקאי לפחות עד שנת 2025"

צילום: ap, AP23024601572019_e5rllq

וול סטריט סגרה את הרבעון הראשון הטוב ביותר מאז 2019; מדד S&P 500 שבר שיא חדש

שיא חדש גם לדאו ג'ונס ● סיכום הרבעון הראשון באירופה: השווקים עלו בכ-7% ● בלומברג: "שוק הקקאו קורס", וולס פארגו: "עליית המחיר תגולגל אל הצרכנים" ● מייסד בורסת הקריפטו FTX נידון ל-25 שנות מאסר ● הצמיחה בארה"ב עמדה על 3.4%, יותר מהצפוי ● ג'יי.פי מורגן: "אתם לא תדעו כשהירידות יגיעו" ● מחר "יום שישי הטוב" אין מסחר בוול סטריט ובמדינות רבות אחרות

הורים לילדים שגילם עד שלוש יקבלו החל מתלוש השכר הקרוב תוספת של נקודות זיכוי / אילוסטרציה: Shutterstock

הטבת המס הגדולה שהבטיחה הממשלה נכנסה לתוקף. מה יקרה לנטו שלכם?

הורים לילדים שגילם עד שלוש יקבלו החל מתלוש השכר הקרוב תוספת של נקודות זיכוי, אשר תגדיל להם את ההכנסה הפנויה ● ואולם, מומחים טוענים כי הטבת המס לא תשפיע על מי שבאמת זקוק לה