בתי המשפט בישראל פוסקים בהתאם לחוקי המדינה ודיניה. מרבית הפעולות המשפטיות מוסדרות בהסדרים חוקיים כאלה ואחרים, ועל בתי המשפט ליישמם על נסיבותיו של כל מקרה ומקרה. ומה יעשה בית המשפט בבואו לפסוק בעניין שלא הוסדר בחוק? חקיקה שיפוטית?
אתמול (ב') יצא תחת ידיה של שופטת בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב, שפרה גליק, פסק דין נועז ותקדימי, הנותן תשובה נחרצת לשאלה מהותית שלא הוסדרה עד כה בדין הישראלי - האם כדרישת המדינה במה שמכונה "נוהל חו"ל", על אם ביולוגית של ילד, שנולד לפונדקאית בחו"ל, מביצית של האם הביולוגית, שהופרתה בזרעו של בן-זוגה, לאמץ את ילדה על מנת שתוכר כאימו? התשובה שלילית.
נעמה ויוסי פינטו הם הוריו של מיכאל (כל השמות בדויים) בן ה-6. מפאת בעיה בריאותית ממנה סובלת נעמה, אסרו עליה רופאיה לחזור ולהרות. לו הייתה עושה כן, היה הדבר מסכן את חייה ואת חיי עוברה.
רצונם העז של בני-הזוג להביא לעולם אח למיכאל הוביל אותם לבחור בהליך של פונדקאות בחו"ל. מסיבות שונות הם בחרו לבצע את ההליך בגיאורגיה.
פונדקאות בגיאורגיה
ההפריה החוץ-גופית התבצעה מביציתה של נעמה, שהופרתה בזרעו של יוסי. הפונדקאית הייתה אזרחית גיאורגית. זו הסכימה לשאת ברחמה את צמד העוברים שנקלטו כתוצאה מאותה הפריה, ללדת אותם עבור בני-הזוג ולא להעלות כל טענה בנוגע לזכות הורות כלשהי.
במהלך תקופת ההיריון ביקשו בני הזוג פינטו להסדיר את אופן ההכרה בהם, בישראל, כהוריהם של התאומים הצפויים להיוולד. בהיעדרו של הסדר חוקי מתאים, הודיע להם משרד הפנים כי בעוד יוסי יוכר כאבי התאומים על סמך בדיקת רקמות שתיערך לו, לא יחול אותו הדין על נעמה.
על-פי "נוהל חו"ל", שאינו הולם דווקא לנסיבות עניינם של פינטו, נדרשה נעמה לאמץ את התאומים על מנת שתוכר כאימם. הליך אימוץ שכזה אינו פשוט כלל ועיקר, והוא אורך זמן לא קצר.
בני-הזוג פינטו לא הסכינו עם מצב שכזה, שנראה בעיניהם מקומם, אבסורדי ובלתי ראוי. והרי מדוע זה תסתפק המדינה בבדיקת רקמות שתיערך ליוסי, ולא תסתפק באותה הבדיקה שתיערך לנעמה? מדוע זה על אימם הביולוגית של התאומים לעבור תהליך ממושך של אימוץ על מנת "להפוך לאימם"?
לאחר שניסיונות ממושכים לשכנע את הביורוקרטיה לא עלו יפה, לא היה לבני-הזוג אלא לעתור לבית המשפט. באמצעות באת-כוחם, עו"ד יהודית מייזלס, הם עתרו לבית המשפט בתביעה כי זה יכיר בהורותם על סמך תעודות הלידה הגיאורגיות של התאומים, או לחלופין על סמך בדיקת סיווג רקמות, שתיערך לשניהם (ולתאומים). הם טענו, בתוקף, כי אין להתנות בהליך של אימוץ את ההכרה בנעמה כאימם של התאומים.
משרד הפנים התנגד בתוקף. לצד כפירה תמוהה בסמכותו של בית המשפט להידרש לתביעה, טענה באת-כוחו, עו"ד עידית מנדלבוים, כי מאחר שחוק הפונדקאות אינו חל על הליכים המתנהלים בחו"ל - הרי פרשנות ראויה של דברי חקיקה שונים, שאינם מתייחסים במישרין לנסיבות העניין, מחייבת הליך של אימוץ על-ידי האם.
לטענתה, הטעם העיקרי לכך נעוץ בעובדה שלא היא ילדה את התאומים בפועל. טענה זו הייתה קשורה לפרוצדורה של "דין יולדת", שלפיה היולדת היא האם ואין בלתה.
"של מי אתה ילד...", פתחה השופטת גליק את פסק דינה החשוב. זה יצא אתמול תחת ידיה זמן קצר לאחר לידת התאומים בגיאורגיה, ובעוד נעמה והתאומים ממתינים בכפור הגיאורגי למוצא פיה.
גליק דחתה את טענת היעדר הסמכות שהועלתה על-ידי המדינה. שהרי לא יכולה להיות מחלוקת בנוגע לסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לדון בתובענה לאבהות או לאימהות.
לאור הסכמתם המוקדמת של בני-הזוג פינטו להתנות את ההכרה בהורותם בעריכת בדיקת רקמות, לא ראתה גליק להידרש לשאלה אם ניתן להכיר בהורותם על סמך תעודת הלידה הגיאורגית בלבד. כך, למרות קביעתה שלפיה "נימוקי המבקשים בעניין זה נראים לי".
"האם רק האב והקטינים יעברו בדיקת סיווג רקמות, כגישת המשיבים, או גם האם תעבור בדיקה זו, כגישתם של המבקשים", אחזה גליק את השור בקרניו.
"הדעת אינה סובלת את עמדת המשיבים לפיה אם ביולוגית תאלץ לאמץ את ילדיה הטבעיים שלה - עצמה ובשרה", לא הותירה גליק מקום לספק. "הדבר מנוגד לשכל הישר, ואין דין יכול להיות מנוגד לשכל הישר", הוסיפה נחרצות.
היא דחתה את היתפסותה של המדינה ב"דין יולדת", וקבעה כי "עמדת המוצא של המחוקק הישראלי היא ההורות הגנטית" דווקא.
על-פי גליק, "דין יולדת" יחול רק במקרה, היוצא מן הכלל, של תרומת ביצית. "כאשר מדובר בביצית של האם המיועדת וזרע של האב המיועד, כמו שבמקרה שבפניי, הכלל המחייב הוא הורות גנטית", המשיכה. את הפונדקאית היא רואה רק כמי שנועדה לשמש אכסניה לגידולו של העובר, בוודאי לא כאימו של הילוד.
על-פי גליק, כאשר מדובר בפונדקאות, שעה שהביצית והזרע הם של ההורים המיועדים - כי אז יש לראות בדרך זו הרחבה של דרך ההורות הביולוגית הרגילה. "המבקשים מצהירים ומספקים ראיות לכאורה שהם ההורים הביולוגיים של הקטינים", המשיכה גליק, "ובדיקת סיווג הרקמות ששניהם יעשו תאושש או תפריך טענתם, ויש לאפשר להם זאת", חרצה.
"אין לי ספק כי בדיקת סיווג רקמות תיערך הן לאם והן לאב", פסקה גליק, והגדירה את עמדתה של המדינה בעניין זה "תמוהה". "אני מאמצת לחלוטין את עמדת המבקשים, לפיה אין מקום להטיל עליהם פרוצדורה לפיה האם, המבקשת, תאמץ את ילדיה שלה", המשיכה. "זו זכותה היסודית של המבקשת, וגם של הקטינים, לקשרי הורות ביניהם, ואין ספק כי הזכות להורות ולמשפחה היא זכות יסוד של הקיום האנושי".
קריאה למחוקק
גליק לא התעלמה מכך שלו הייתה פוסקת אחרת, היא הייתה גורמת נזק לקטינים, כאשר יגדלו וירצו לדעת מדוע אומצו ומדוע היה עליהם להיות מאומצים כלל. לדידה, היה בכך משום פגיעה בלתי מידתית בזכות היסוד של התאומים ושל הוריהם להקמת משפחה, פגיעה שאינה עומדת במבחן פסקת ההגבלה.
"ועיקר לכל הוא עיקרון טובת הילד ושיקול הבטחת שלומם ורווחתם של הילדים", פנתה גליק לעבר נימוק נוסף לפסיקתה. עיקרון-על זה חיזק את מסקנתה האופרטיבית. "הקטינים, ילדי המבקשים, זכאים לדעת שאמם היא אמם הביולוגית ולא רק מי שאימצה אותם", כך גליק. "בדיקת סיווג רקמות, גם לאמם של הקטינים, עולה בקנה אחד עם רווחתם וטובתם של הקטינים".
גליק לא התעלמה גם מכך שהתאומים שנולדו הם אחיו של מיכאל בן ה-6, ותהתה: "מדוע יהא בנם של שני הוריו, ואילו התאומים יהיו צריכים להיות 'מאומצים' על-ידי אמם? אין שום תשובה הגיונית לשאלה זו", סיכמה.
לקראת סיום הביעה גליק אי שביעות-רצון מכך שהמחוקק הישראלי טרם הסדיר את שאלת הפונדקאות בחו"ל. היא קראה לו לעשות כן בהקדם.
היא הורתה על ביצוע בדיקת רקמות לנעמה, ליוסי ולתאומים - "הקטינים ואמם הנמצאים בטיביליסי... על-ידי דגימת רוק, ואבי הקטינים, הנמצא בארץ, בבדיקת סיווג רקמות". היא הוסיפה והדגישה את הדחיפות הנודעת לביצוע הבדיקה, "כדי שלא יתעכב שובם של התאומים ואמם ארצה מטיביליסי, גיאורגיה".
שיהיה במזל טוב. (תמ"ש 10509-10-11).