פרק חמישי 5 לחוק מיסוי מקרקעין מעניק פטור ממס שבח למכירת זכויות הבניה מהדיירים ליזם ובלבד שהתמורה בעד המכירה ניתנה בשירותי בניה לפי תמ"א 38 ובתנאי שהמבנה חוזק. הוראות אלה נחקקו בטרם תיקון 2 לתמ"א, שאפשר גם הריסה. גישת רשויות מיסוי מקרקעין היא שהן לא יחולו במקרה של תמ"א 38/2, כי אז יש לראות בהן עסקאות קומבינציה, במסגרתן מוכר דייר חלק מזכויותיו במקרקעין כנגד קבלת שירותי בניה.
הסיבה לכך לשונית בעיקרה: בעוד שחוק מיסוי מקרקעין דן בתמורה הניתנת ב"חיזוק מבנה" הרי שבנייה והריסה אינן בגדר "חיזוק". ניתן לחלוק על גישה זו. מבחינה מילולית תמ"א 38 מוגדרת כתכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה, ובכל זאת נוספה לה האפשרות לחיזוק בדרך הריסה ובנייה מחדש. ומכאן שיש להתאים את דיני המס גם לדיני התכנון.
תמ"א 38/2 מאפשרת תוצאות טובות הרבה יותר מחיזוק מבנה קיים ובנייה עליו ולכן יש מקום לעודדן כחלק מהתחדשות עירונית, גם לאור השוואה לעסקאות פינוי בינוי, הזוכות להטבות מס נרחבות, אולם מעטות יוצאות לפועל עקב קשיים פרקטיים.
אמנם, גם לפי עמדת רשויות מיסוי מקרקעין ניתן להגיע לתוצאות של פטור ממס שבח בתמ"א 38/2 במקרים מסויימים, ככל שהדייר ינצל פטור למכירת דירת מגורים על פי העילות הרגילות, אלא שאפשרות זו לא תמיד מספקת פתרון טוב, בין מאחר שהיא מוגבלת בכך ששווי הדירה שתתקבל לא יעלה על 1.8 מיליון שקל, ומאחר שהפטור במכירת דירה שאינה יחידה החל מ-2013 הוארך לאחת ל-8 שנים (במקום אחת ל-4 שנים), כך שדיירים לא מעטים אינם מעוניינים לשרוף פטור על פעולה שלמעשה אינה משקפת מכירה אמיתית ומותירה אותם עם דירה באותה הכתובת.
הפתרון עשוי להיות דרך פרשנות תכליתית של רשויות המס. עם זאת, וככל שעמדת רשויות המס לא תשתנה, יש מקום לחקיקה המרחיבה את הפטור ממס שבח, תוך החלתה רטרואקטיבית. הצעת חוק פרטית ברוח זו הוגשה ע"י חבר הכנסת יוחנן פלסנר ואחרים.
הכותבים הם ממשרד זיו שרון ושות' וממשרד אלתר עורכי דין