"חברות שימכרו נכסים בעקבות מסקנות ועדת הריכוזיות צפויות לדרוש הקלות במס של מאות מיליוני שקלים" - כך אומר רו"ח אלי גורנשטיין, דירקטור ומנהל מחלקת מיסוי נדל"ן ומוסדות פיננסיים בפירמת ראיית החשבון והייעוץ Deloitte-בריטמן-אלמגור-זהר. לדברי גורנשטיין, החברות ינמקו את דרישתם בטענה כי "מדובר במכר כפוי, ובהפקעה של הנכסים".
הבסיס החוקי לטענה הפוטנציאלית הנם הוראות חוק הקובעות הקלה במס בנסיבות של הפקעה. על-פי ההוראות הללו - סעיף 91ז לפקודת מס הכנסה וסעיף 48ג לחוק מיסוי מקרקעין - שיעור המס שיחול על רווח הון בהפקעת נכס יהיה מחצית מהמס המתחייב על-פי חוק.
עו"ד זיו שרון, מומחה מס מוביל, מסביר: "סעיף 91ז לפקודת מס הכנסה, שאין עליו שום פסיקה עדיין, קובע הנחה של 50% במס בהפקעה. הסיבה להנחה היא העובדה שגם כאשר מקבלים תמורה, לאדם אין שליטה על מועד המכירה. הוא לא יכול לפעול לעשיית רווחים, כפי שהיה פועל במהלך העסקים הרגיל, הוא לא יכול לבחור את מועד המכירה. מהסיבה הזו, אם ייושמו המלצות ועדת הריכוזיות וחברות רבות יצטרכו למכור נכסים - אז מדובר במכר בכפייה, וההיגיון הוא אותו היגיון שעומד בבסיס הסעיף, ולכן ניתן יהיה לטעון כי מגיעה הנחה של 50% בשיעור המס".
- הפקעה לא מתייחסת למצב שבו המדינה היא הגורם המפקיע?
"בפקודה אין הגדרה להפקעה. הפקעה במובן הפורמלי שלה זה שהנכס נרכש על-ידי הגורם המפקיע, אבל הוא נרכש בתמורה. לכן, לכאורה על-פי היגיון והתכלית, זה לא משנה אם המדינה רוכשת או שגוף אחר רוכש. העובדה שזו מכירה בכפייה, שאין שליטה לגבי מועד המכירה ולגבי יכולת להגיע למיצוי המחיר בכל מועד עתידי, היא שמובילה לפרשנות שהסעיף הזה חל למרות שהנכס נמכר לגורמים שלישיים ולא למדינה".
לדברי עו"ד יפתח שמחוני, מנהל בחטיבת המס בפירמת Deloitte, הסוגייה הזו עלתה גם בעבר. "הבנקים פנו לרשות לקבלת אישור, לפיו תחול ההקלה ממס בשל המכירות שביצעו בהתאם לדוח ברודט, שכן מדובר במכר כפוי, וייתכן שאפילו בהפקעה, מצד המדינה, ובקשה זו נענתה בשלילה".
כעת, על רקע המלצות וועדת הריכוזיות, המחלוקת שוב חוזרת לקדמת הבמה. לדברי עו"ד זיו שרון, "זו הטענה הראשונה שאטען בשם לקוחותיי. בואו לא נשכח שיש התערבות רגולטורית שחורגת ממהלך העסקים הרגיל. לטווח הרחוק היא משרתת אולי את המשק כולו, אבל בטווח הקצר מהווה כפייה על אותם גופים למכור נכס, כשברור שהכפייה לבד פוגעת ביכולת להגיע למחיר ולרווח מקסימלי".
עו"ד שמעוני מוסיף כי "מדובר במכירות בהיקפים ניכרים מאוד ובתקופה כלכלית לא פשוטה, שכן הקונים 'אינם עומדים בתור'. במסגרת דוח הוועדה נאמר כי במטרה ליצור תמריץ להסדרה עצמית של המבנים הפירמדיאליים, תישקל האפשרות לקבוע דחייה של תשלום המס בגין המכירות כאמור, וכן להכיר בהפסד הון, שעשוי להיווצר כתוצאה ממכירה כפויה, ולנקוט בפרשנות מקלה מצד רשות המסים לגבי מקרים של אישור פטור (דחייה) ממס. רשות המסים אמורה להגיב להצעה זו".
המתקת הגלולה
אלא שלדברי רו"ח גורנשטיין, "אף אם מהלך זה - פרשנות מקלה במקרים של דחיית מס - יתקבל על-ידי רשות המסים, הוא בטל בשישים לעומת האפשרות לטעון כי הלכה למעשה הופקע הנכס מידיהם של גופים אלו שיבצעו את המכירות, ועל כן סכום המס בו עליהם לשאת, במקרה של רווח הון, הוא כמחצית מסכום המס הרגיל".
לכן, מסיק גורנשטיין, "לעמדה זו, לפיה יש לתת למונח 'הפקעה' פרשנות מרחיבה ישנה אחיזה הן בתכלית החוק, והן בעובדות העניין, כאשר החרב מונפת מעל גופים אלה, שנאלצים למכור נכסים שרכשו בהתאם להיתרים הנדרשים. נוכח סכומי הכסף האדירים הכרוכים ביישום ההמלצות הוועדה, לא מן הנמנע כי יתקיים דין ודברים בסוגייה זו, וכאמור לרשות המסים הכוח 'להמתיק את הגלולה המרה' שיצרה הוועדה".
המשמעותיות הכספיות של "המתקת הגלולה המרה" אדירות ונאמדות במאות מיליוני שקלים כאמור. "בהנחה ששיעור מס החברות אצל התאגידים שייאלצו למכור נכסים הוא 25%, אז חצי משיעור המס יהיה 12.5%", אומר גורנשטיין. "מדובר בנכסים משמעותיים שיועמדו למכירה, בעסקאות של מיליארדים, מאות או עשרות מיליוני שקלים, ולכן מדובר בלא מעט כסף שייחסך לאותן חברות".
הרשות: טענות מופרכות
המייצגים אופטימיים, אבל רשות המסים מצננת את החגיגה. מתגובת רשות המסים ניתן להבין, כי נישומים שינסו להשתמש בטיעון היצירתי הזה יפלו על אוזניים ערלות.
רשות המסים מסרה כי "הוראות החוק המצוינות בידיעה אינן חלות על מכירות ושינויי מבנה, שיכול וינבעו בעקבות הוועדה להגברת התחרותיות במשק. כל טענה כאילו הוראות החוק שצוינו בפנייה רלוונטיות לפעולות ויכול ויתבצעו בעקבות מסקנות הוועדה, מופרכת מיסודה.
"יובהר - הפקעה היא רכישה כפויה של זכויות פרטיות על-ידי המדינה או מטעמה למטרה ציבורית. גם אם המכירה נגרמת בשל נסיבות שהיו עלולות להביא לידי הפקעה, ולא כך המקרה שלפנינו, אין מדובר בהפקעה במובן החוק. קל וחומר, לגבי מכירות בין גופים שונים, שאינם קשורים כלל למדינה, שיכול ויהיו בעקבות המלצות הוועדה.
"לבסוף יצוין כי ככלל, הוועדה איפשרה פרק זמן סביר לגופים שיושפעו מהמלצותיה להתארגנות ליישום המלצותיה. עם זאת, בהתאם להמלצות הוועדה משרד האוצר יציג בפני הממשלה בתוך 90 ימים את התיקונים הנדרשים בחקיקה בתחום המס לשם יצירת תמריץ להסדרה עצמית של המבנים הפירמדיאליים, לרבות לעניין דחיית תשלום המס, הכרה בהפסדים והקלות בפרשנות החוק בנושא שינויי מבנה".
הפרדת האחזקות: דנקנר, תשובה ובינו בהיכון
חברי הוועדה לעידוד התחרות במשק, שבראשה עמד מנכ"ל האוצר לשעבר חיים שני, הציגו לפני כחודש את המלצותיהם הסופיות. בין היתר, החמירה הוועדה את המלצותיה לגבי החזקות. נקבע כי בעל שליטה בגוף ריאלי משמעותי המחזיק גם גוף פיננסי משמעותי, ייאלץ למכור תוך 4 שנים אחד מהם לפי בחירתו.
תאגיד פיננסי משמעותי הוגדר כגוף שמנהל נכסים מעל 40 מיליארד שקל. גוף ריאלי משמעותי הוגדר גוף עם הכנסות של יותר מ-7.5 מיליארד שקל בשנה לגוף קיים או 6 מיליארד שקל לגוף חדש, וזאת במקום 8 מיליארד שקל בהמלצות הביניים.
להגדרת גוף ריאלי משמעותי נוסף סעיף המתייחס להיקף האשראי. כך שאם היקף האשראי בישראל עולה על 7.5 מיליארד שקל בשנה (גוף קיים) או 6 מיליארד שקל לגוף חדש - הוא יוגדר תאגיד משמעותי.
מרגע שיישומו המסקנות - וראש הממשלה בנימין נתניהו מצהיר כי בכוונתו ליישמן בהקדם - אותם בעלי שליטה המחזיקים כיום תאגידים משמעותיים משני הסוגים, ייאלצו למכור אחד מהם, על-פי בחירתם.
בין היתר, ישפיעו ההמלצות על קונצרן אי.די.בי שבבעלות נוחי דנקנר שימכור את כלל ביטוח; קונצרן דלק בבעלות יצחק תשובה ימכור את הפניקס ואת אקסלנס; צדיק בינו, בעל השליטה בפז ובבנק הבינלאומי, יצטרך לבחור איזה נכס ברצונו למכור; אייפקס תצטרך למכור את תנובה או את פסגות ועוד.
בהתאם להמלצות הוועדה, גופים שלא יעמדו בדרישות הנ"ל יהיו חשופים לסנקציות פליליות ועיצומיים כספיים.