ב-2011 מונתה ועדה בראשות המשנה לנשיא העליון בדימוס, אליהו מצא, כדי לגבש המלצות ביחס להסדר המשפטי הראוי ביחס ל"הולדה בעוולה" כעילת תביעה נזיקית. הוועדה בחנה האם ליילוד בעל מוגבלות שמקורה בלקות מולדת - שלא יכול היה לבוא לעולם אלא במוגבלותו - נתונה זכות לתבוע פיצויים בנזיקין מהצוות הרפואי, שבדק את אימו לקראת או במהלך ההריון. זאת, בטענה כי אלמלא התרשל הצוות הרפואי - באופן שהיה מאפשר להוריו לבחון הפסקת הריון - לא היה נולד כלל.
לפני כחודש המליצה הוועדה לבטל את ההכרה בעילת התביעה של יילוד שנולד עם מוגבלות בשל רשלנות רפואית, וזאת לטענתה מאחר שהכרה בעילת התביעה של היילוד מעוררת "קשיים משפטיים וערכיים שלא ניתן ליישב אותם".
הוועדה המליצה, עם זאת, לעגן בחקיקה "הסדר סוציאלי", שאינו מותנה בקביעת התרשלות, וזאת כהסדר שעשוי לשאת אופי ביטוחי, שיאפשר מתן תגמול לכל יילוד בעל מוגבלות.
מסקנותיה של ועדת מצא עוררו מחלוקות, שטרם נפסקו. ל"גלובס" נודע כי לשכת עורכי הדין פנתה בימים האחרונים ליועץ המשפטי לממשלה, יהודה וינשטיין, והביעה מחאה חריפה על האופן שבו פורסמו מסקנות הוועדה.
לטענת חברי פורום הנזיקין בלשכה, משרד המשפטים ניסה "להסיט את סדר היום התקשורתי" בסיקור דוח הוועדה, בכך שהתעלם מדעות המיעוט שנכללו בדוח ובהצגת אחת מעמדות חברי הרוב כעמדה המקובלת על כולם.
ביקורתה של לשכת עורכי הדין, ובפרט של פורום הנזיקין בלשכה, נשמעה עוד משלב הקמת הוועדה. עצם הקמתה, נטען, בשעה שבבית המשפט העליון תלוי ועומד תיק שעוסק בהולדה בעוולה, בהליך של דיון נוסף בהרכב מורחב, מהווה ניסיון מצד המדינה - המהווה צד להליך - להשפיע על תוצאותיו באמצעות שינוי הכללים.
נציג הלשכה בוועדה, עו"ד אסף פוזנר, טען בדעת המיעוט שלו כי בהמלצותיה הוועדה חרגה מסמכותה, בכך שהמליצה לבטל את עילת התביעה של ההורים ליילוד שנולד עם מוגבלות.
בפנייתם של נציגי הלשכה, חבר הוועד המרכזי עו"ד יראון פסטינגר, וחבר המועצה הארצית, עו"ד עמוס ון-אמדן, ליועץ המשפטי לממשלה, הם קובלים על כך ש"גם החותמים על דעת הרוב - כביכול - לא הצליחו להגיע להסכמה האם המתווה הסוציאלי הוא בנוסף למתווה הנזיקי, או עומד על רגליו שלו".
ון-אמדן ופסטינגר מציינים כי הודעת משרד המשפטים התעלמה לחלוטין מדעת המיעוט של פרופ' אסא כשר, כאילו אינה קיימת, וכן שהרכב הוועדה היה מלכתחילה לא מאוזן: בעוד שפוזנר צורף כנציג הלשכה רק לאחר דרישות חוזרות ונשנות, כללה הוועדה לא פחות מ-4 רופאים, תוך שמשרד המשפטים ציין כי מדובר ב"התייעצות בין הנתבעים", לאור העובדה ששניים מהם שימשו עדים בבתי המשפט מצד הנתבעים בהליך התלוי ועומד בדיון נוסף.
מתווה נזיקי או סוציאלי?
טענתם העיקרית של עורכי דין מתחום הרשלנות הרפואית היא כי למדינה היה אינטרס מובהק להקים ועדה מוטה, שתצמצם את עילות התביעה ברשלנות רפואית ותאמץ את עמדותיו העקרוניות של הממסד הרפואי, וזאת נוכח העובדה שהמדינה היא בעליו של חלק גדול מבתי-החולים בישראל, ומטבע הדברים היא משמשת נתבעת מרכזית בתביעות מסוג זה.
לדברי ון-אמדן ופסטינגר, דעת הרוב בוועדה מתייחסת לקשר בין הפסקות הריון לבין עילת ההולדה בעוולה.
"ב-2007 הוציא מנכ"ל משרד הבריאות חוזר, שאמור להדריך את הוועדות להפסקות הריון כיצד עליהם לנהוג ומתי עליהם להתיר הפסקת הריון", כתבו נציגי הלשכה לוינשטיין. "הוועדות להפסקות הריון הם גופים הממונים על-פי חוק העונשין. האם פקיד ממונה, מנכ"ל משרד הבריאות, שנעדר כל סמכות חקיקה בחוק העונשין, אמור להכריע בדבר זה? דומה שמן הראוי להצהיר כי אין הוא מוסמך לעשות כן".
גורמים בוועדת מצא ציינו בשיחה עם "גלובס" כי על אף נוסח הודעת משרד המשפטים עם פרסום דוח הוועדה, הרוב בוועדה לא החליט אם המתווה הסוציאלי יהיה ייחודי או שהוא יפעל לצד המתווה הנזיקי.
כל חברי הרוב חתמו גם על המתווה הסוציאלי וגם על המתווה הנזיקי, ואולם בפועל שררה מחלוקת: הרופאים ונציגת הפרקליטות רצו רק את המתווה הסוציאלי, בנימוק ש"אם תביעת ההורים נשארת, מה עשינו?"; אחרים, ובהם פרופ' ישראל גלעד, אמרו כי לא עולה על הדעת לבטל את המתווה הנזיקי, ועליו להמשיך להתקיים לצד המתווה הסוציאלי, כך שהתשלומים הסוציאליים יופחתו מסכום התביעה.
בעקבות עמדת גלעד, הוחלט בסופו של דבר לנסח את דעת הרוב כך ש"יש שיקולים לכאן ולכאן, ומשאירים זאת למחוקק". לדרישת גלעד, נכתב כי היותו של המתווה הסוציאלי בלעדי מותנה בכך שבכיסוי מלוא צרכי הילוד.