אחרי שטברסקי וכהנמן קיבלו פרס נובל, כשהוכיחו שאין באמת כלכלה אלא פסיכולוגיה של כלכלה, היה זה צפוי שיקום מי שיקבל פרס נובל על שאין באמת משפט אלא פסיכולוגיה של המשפט. זה לא קרה. אולי משום שאפשר בלי כלכלה, אבל אי-אפשר בלי משפט. אפשר בלי כסף, אבל לא בלי צדק.
מעניין שלמרות מה שיודעים על הטיות קוגניטיביות ושגיאות מובנות בחשיבה האנושית, רוב האנשים אינם מתייאשים מהאפשרות שלמערכת המשפט יש פוטנציאל להעניק לנו סעד הוגן. זה מגוחך, משעשע ועצוב להתבונן באלה הקוברים את ראשם בחול.
לפני כשנה ניסה ד"ר חמי בן-נון להרים את הכפפה, כשפרסם מאמר חשוב שבו ניסיון להצביע על הכשל האינהרנטי בין בירור האמת לשופט בשר ודם, או בין אובייקטיביות לתוצאה משפטית אנושית. המאמר לא גרם לציבור להתכנס בכיכרות כדי לבדוק אם אכן יש מקום להפקיד את גורלנו בידי שופטינו. הוא גם לא דרבן אף חבר כנסת לתבוע את הוצאתו של בן-נון להורג כאויב העם, כפי שנעשה לסוקרטס.
מי שנבר בעבודות של טברסקי וכהנמן לטובת עולם המשפט, גילה את התייחסותם לעדויות הניתנות בבית המשפט, שחייבות להיות מוחזקות כבלתי נכונות משום שהן בהכרח מוטות. אולם אף רמז לכך לא ניתן עד היום בפסק דין כלשהו, משל לא ידענו כי בקרבנו הדבר. והעניין מוזר להכעיס.
ידוע שאנשים מעידים על אמת מעוותת, מציאות מעובדת, שעברה תהליך של סטייה בלתי רצונית, ואנחנו יותר שותקים מאשר מדברים. שמא ההודאה בכך, כמוה כהחדרת ספק סביר המולבש מראש במלאכת השיפוט. שמא פסקי הדין הם עיוות של המציאות, ועם זה לא נשכיל לחיות בשלום.
ניתוח בדיעבד היה מבייש
מחקרים על אודות חולשות השכל יוצאים מהנחה שהאדם נתון בתוך ים של היריסטיות, "כללי אצבע", כשהוא נדרש להכריע. "טבולה ראסה" הוא מונח ארכאי, שהחוקרים כבר לא משתמשים בו. כלומר, מוחנו עמוס בשדונים קטנים המפריעים לנו לחשוב כראוי, וככל שנמהר להחליט בעניין כלשהו - כך ישמחו השדונים יותר. והמסקנה - קשה וכואבת. אנו מחליטים עקום, לא רציונלית ובאופן שניתוח בדיעבד היה מבייש אותנו.
כך פועלים שופטים. חשיבה מהירה, חדה, אינטואיטיבית, שסומכת על יושר פנימי ואינטליגנציה, היא סוד שמור במערכת. שופטים אינם נדרשים לדקלם חוקים, וחוקים אינם נדרשים להיות מוכחים. הם מוחזקים כידועים לכול.
שופטים גם אינם נדרשים להסביר מדוע "שכל ישר" או "היגיון בריא", כפי שהדבר מכונה במאות פסקי דין, הנחה אותם לקבוע דברים, ומדוע ראיה נסיבתית שכנעה אותם להאמין בצורך להרשיע אדם, על אף שאין בידם הוכחה ניצחת לביצוע עבירה.
השאלה אם נשב בכלא או נצא לחופשי, אם נידרש להשיב כספים או לקבלם, ואם נהיה זכאים לגדל את ילדינו או נתבע למוסרם - אינה מוכרעת על בסיס השכלה או גאוניות השופט, אלא לפי כמות השדונים שמתרוצצים במוחו ומקלקלים את יכולת הכרעתו.
בהיעדר הנמקות ראויות אף נבצר מאתנו לזהות את סטיית התקן המדויקת שאליה נקלע בית המשפט כשהכריע לשבט או לחסד. אילו המשפט הישראלי היה נכון להודות בכך, אפשר שהייתה לנו תקווה. לא בדמות שופטים טובים יותר, אלא באמצעות ניסיון לתקן שיבוש מרכזי במלאכת עשיית הצדק. ייתכן שאז גם היה ניתן הסבר למציאות הבלתי אפשרית של 99% הרשעות במשפטים פליליים, משל רובנו עבריינים מועדים.
כאשר שאלתי בשבוע שעבר את אחד משופטי בית המשפט העליון - האם לא הגיעה העת לעשות מעשה, האם לא בשלו התנאים ליצירת מודל משפטי צודק יותר, השיב לי כבודו בשובה ובנחת: "חג שמח", ולא יסף.