החלטת בג"ץ בעניין פינוי המאחז הלא חוקי מיגרון, בעוד חודשים אחדים, העלתה שוב לדיון הציבורי את סוגיית הכפרים הבדואיים הלא מוכרים שבנגב ואת שאלת פינויים או הסדרתם.
על הפרק, כביכול, שאלה משפטית הנוגעת לאכיפה בררנית: מדוע מקפידים כל-כך, נטען, למלא אחר הוראות החוק בנוגע לפינוי מאחזים לא חוקיים של יהודים בשטחי יהודה ושומרון - בעוד שהאכיפה ביחס לכפרים הלא מוכרים של הבדואים אינה כה נחושה?
מחקר חדש של פרופ' סנדי קדר מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה ושל פרופ' אורן יפתחאל מהמחלקה לגיאוגרפיה באוניברסיטת בן-גוריון - מוליך לתשובה הפוכה. המחקר, המתפרסם בימים אלה בכתב-העת "משפט וממשל", מגלה כי מדיניות הקרקע הננקטת כלפי אדמות הבדואים בנגב מבוססת על הלכת "הנגב המת", שלפיה סווגו בשנות ה-70 אדמות אלה כ"אדמות מתות", שאין עליהן כל בעלות פרטית, ולפיכך הן שייכות למדינה.
ואולם, לדברי קדר ויפתחאל, קביעות משפטיות אלה מתבססות על "פרשנות ישראלית מרחיקת לכת ומוטעית של חוקי המקרקעין העותמניים והבריטיים, ועל תיאור סלקטיבי של הגיאוגרפיה האנושית של הנגב במאה ה-19 ובמאה ה-20".
המשמעות היא שעל אף קביעותיהם החוזרות ונשנות של בתי המשפט הישראליים - שלפיהם לבדואים אין כל בעלות על הקרקעות, שעליהן הקימו את כפריהם ה"לא מוכרים", ולפיכך מדובר בפולשים, למעשה הם זכאים להכרה על בעלותם על הקרקעות. מדובר ב-46 כפרים בדואיים לא מוכרים, שבהם מתגוררים כ-90 אלף תושבים.
נורמות בינלאומיות
המחקר מתפרסם על רקע הצעת חוק שפירסמה המדינה, ל"הסדרת ההתיישבות הבדואית בנגב". הצעת החוק גובשה בעקבות החלטת ממשלה מספטמבר 2011, שבה הוחלט לאמץ את המלצות ועדת גולדברג להסדרת התיישבות הבדואים בנגב, ו"להוביל מהלך רחב של הסדרת ההתיישבות, במטרה להעמיד פתרונות התיישבות המותאמים לאוכלוסייה ולתנאי החיים המתוקנים בישראל".
בעקבות פרסום תזכיר החוק איפשרה הממשלה לבדואים להגיש את השגותיהם במסגרת "תקופת הקשבה", שנמשכה חודשיים וחצי, והסתיימה בחודש שעבר. הממשלה מינתה את השר בני בגין לעמוד בראש צוות שירכז את הדיאלוג עם האוכלוסייה הבדואית וארגוני זכויות האדם המייצגים אותה, ודיאלוג זה עדיין נמשך. הבדואים, יש לציין, רואים בשלילה את הצעת החוק, כמתווה "הסדרה", שמטרתו להדיר אותם משטחי מגוריהם.
"מעבר להיבטים העובדתיים", כותבים קדר ויפתחאל במאמרם, "הלכת 'הנגב המת' מתעלמת גם מחקיקה ומנורמות משפטיות ישראליות ובינלאומיות, שהתגבשו בשני העשורים האחרונים, הכוללות התייחסות חדשה לכבוד האדם, לזכויות קניין ולקבוצות ילידות. לכן, יש לדחות את הלכת 'הנגב המת' ולגבש דוקטרינה מדינתית והלכה משפטית חדשות, התואמות את עקרונות היסוד של השיטה המשפטית הישראלית ואת זכויותיהן של קבוצות ילידות".
זכויות מוקנות
דוקטרינת "הנגב המת" גובשה בשנות ה-70 על-ידי צוות של משרד המשפטים, בראשות עו"ד פליאה אלבק, שפעלה גם ל"הכשרת" מהלך הקמת ההתנחלויות ביהודה ושומרון. גישה זו אושרה בפסק דינו של בית המשפט העליון ב-1984, ומאז בעשרות פסקי דין נוספים בכל הערכאות.
לפי גישה זו, מאחר שמדובר באדמות שוממות, שהיו בלתי מיושבות, ומכיוון שלא נרשמו עד שנת 1921, שהייתה כביכול המועד האחרון לרישומן בפנקסי המקרקעין, אין לבדואים כל זכויות קניין בהן.
לדברי קדר ויפתחאל, "פרשנות סבירה של החקיקה העותמנית היא שאי-רישום זכויות עבר מקשה אמנם על מי שהחיה קרקע 'מתה' לפני 1921 לרשום את זכותו, אך לא הפקיע זכויות מוקנות, כפי שבתי המשפט הישראלים פוסקים תדיר".
במסגרת מחקרם ההיסטורי מציגים שני החוקרים מסמכים שנאספו מתקופת השלטון העותמני ותקופת המנדט הבריטי. לדבריהם, הן הריבון העותמני ולאחריו המנדטורי, הן היהודים והערבים שרכשו קרקעות באזור הנגב והן הבדואים, שהיו מעורבים בעסקאות מקרקעין באותן שנים, "חשבו, התנהגו ופעלו על-פי הסכמה, נרחבת שלפיה הקרקעות המעובדות בנגב הן קרקעות בדואיות, ואין כל תחולה להוראותיה של פקודת הקרקעות המתות באזור זה".
פסקי דין של בתי המשפט המנדטוריים מוכיחים טענה זו. בין היתר, נרכשו באותה תקופה על-ידי יהודים קרקעות, שעליהן יושבים כיום הקיבוצים משמר הנגב, רוחמה, שובל, חצרים ועוד.