הפקעת מקרקעין באופן מלא או חלקי ללא פיצוי מלא, כשהחלק שנותר בידי בעל המקרקעין לא הושבח, גורמת סבל לבעל המקרקעין המחייב את המדינה לשלם לבעל הקרקע פיצוי מלא בגין ההפקעה - כך קובע פה-אחד בית המשפט העליון, בהרכב מורחב של 5 שופטים, בהלכה תקדימית העוסקת בשיעור הפיצוי על הפקעות מקרקעין הנעשות לפי החקיקה המנדטורית, ולא לפי חוק התכנון והבנייה.
"באיזון בין האינטרסים המתחרים - הגנה על זכות הקניין מזה ואינטרס הציבור מזה - רשאית המדינה להפקיע מקרקעין לצורך פיתוח תשתיות תחבורה", כתב השופט עוזי פוגלמן, "אך מצטמצם כוחה להפקיע מקרקעין לשימושים שאינם קהילתיים בלא לשלם פיצוי מלא בגין ההפקעה כשהנותר לא הושבח".
פסק הדין ניתן בשני ערעורים העוסקים בהפקעה של קרקעות חקלאיות באזור הצפון, שהופקעו למטרת סלילת כביש בין-עירוני. בשני המקרים התעוררה מחלוקת באשר ל"פיצויי הסבל" שלהם זכאים בעלי הקרקע, בין היתר נוכח העובדה שההפקעה נעשתה בהתאם לפקודות מנטוריות ולא בהתאם לחוק התכנון והבנייה, ולאור העובדה שהשטח שהופקע לא היה הקרקע במלואה אלא חלקים מסוימים ממנה.
היועץ המשפטי לממשלה התייצב להליך וטען כי יש לפרש את פקודת הדרכים כך שהמדינה תהיה פטורה מתשלום פיצוי על הפקעת פחות מרבע משטחה של החלקה. פוגלמן, בהסכמת חבריו להרכב המורחב דורית ביניש, עדנה ארבל, אסתר חיות ויצחק עמית, הורה להגדיל את גובה הפיצוי שלו יזכו בעלי הקרקע בשני התיקים.
סעיפים מסוימים בפקודת הדרכים מורים למדינה להימנע מלשלם פיצוי בגין הפקעת רבע או פחות מרבע מחלקת מקרקעין המופקעת לצורכי ציבור, ואולם שר התחבורה רשאי לשלם לבעל הקרקע פיצוי אם נגרם לו "סבל" כתוצאה מההפקעה.
לדברי השופטים, "המונח 'סבל' משמעו כל פגיעה שאינה מידתית בזכות הקניין של הפרט. נטילת חלקת מקרקעין או חלק ממנה ללא פיצוי מלא, מקום שהחלק שנותר בידיו של בעל המקרקעין לא הושבח, גורמת 'סבל' לבעל המקרקעין. 'סבל' זה מחייב את השר להפעיל את סמכותו ולשלם לבעל הקרקע פיצוי מלא בגין ההפקעה".
השופטים קבעו כי חוקי היסוד משנת 1992, ובעיקר הזכות לקניין המעוגנת המפורש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, העלו את מעמדה הנורמטיבי של הזכות לקניין, והשפיעו גם על אופן פירושן של פקודות מנדטוריות העוסקות בהפקעה.
בין השיקולים התומכים במתן פיצוי מלא להפקעה: הגינות וצדק מתקן כלפי בעל הקרקע; שוויון בין בעלי הקרקע שנשאו בנטל מימוני חריג ביחס ליתר בני החברה שלא נשאו בנטל דומה; וכן מערך תמריצים התומך בפיצוי מלא משיקולי רווחה מצרפית.
בסופו של דבר קובעים השופטים כי "מכלול השיקולים מטה את כף המאזניים לכיוון פרשנות המחייבת את הרשות לשלם פיצויי הפקעה מלאים בגין נטילה פיזית של מקרקעין".
המדינה גיבשה קריטריונים להתוויית שיקול-דעתו של שר התחבורה בבואו לבחון אם יש לשלם פיצויי "סבל" בגין ההפקעה. ואולם לדברי השופטים, "הגם שהקריטריונים הולכים כברת דרך ניכרת לקראת הפרשנות שגורסת כי פיצוי מלא בגין הפקעה צריך להיות הכלל ולא החריג, אין בהם די כדי לתת מענה לפגיעות בלתי מידתיות בזכות הקניין.
"הקריטריונים קובעים כי ככלל ישולם פיצוי מלא לבעל הקרקע, למעט במקרים שבהם הקרקע הנותרת הושבחה; במקרה שבעל הקרקע ידע או שהיה עליו לדעת על ההפקעה; ואם חלה תוכנית על השטח נושא ההפקעה".
השופטים קבעו כי הקריטריונים השני והשלישי אינם עומדים במבחן הביקורת השיפוטית. (ע"א 8622/07).