"דיויד גילה שינה והפך את כללי המשחק בתחום ההגבלים העסקיים בישראל. מפת ההגבלים העסקיים השתנתה בתוך מעט יותר משנה מקצה לקצה" - כך אומרת ל"גלובס" ראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד עורכי הדין מיתר-ליקוורניק-גבע & לשם-ברנדווין, עו"ד מיכל הלפרין, לשעבר היועצת המשפטית של רשות ההגבלים העסקיים.
לאחרונה השלים פרופ' גילה שנה לכהונתו כממונה על ההגבלים העסקיים. בשנה זו התרחשו אירועים רבים שהשפיעו על מפת ההגבלים. המחאה החברתית של קיץ 2011, ועדת הריכוזיות וועדת טרכטנברג הובילו לשורה של שינויים משמעותיים בחוק ההגבלים העסקיים ובאופן אכיפתו.
על הרקע הזה אומרים מומחי ההגבלים, עורכי הדין מיכל הלפרין ורועי רוזנברג, עד לפני חצי שנה סגן הכלכלן הראשי ברשות ההגבלים והיום שותף במשרד רואי החשבון יצחק סווארי, כי בשנה החולפת התרחשה "מהפכה של ממש בתחום ההגבלים העסקיים".
לדברי הלפרין, "המחאה החברתית נתנה רוח גבית גדולה לרשות ההגבלים, גם ביכולת שלה להעביר שינויים בחוק ולהעצים את סמכויותיה מצד אחד, וגם בהקשר הפשוט של הגדלת תקציבים והגדלת כוח-אדם. בנוסף, הממונה החדש על הגבלים עסקיים, גילה, פועל בצורה מאוד נמרצת ליישום הדעות ולקידום האג'נדות שלו".
התנגדויות למיזוגים
בין השינויים הללו מתייחסים הלפרין ורוזנברג לאופן שבו רשות ההגבלים בוחנת מיזוגים ורכישות של חברות.
לדברי הלפרין, גישת הרשות השתנתה: "אם עד היום היה ממונה על הגבלים עסקיים מתנגד לעסקה או שתיים בשנה - באחרונה, בתוך שבועיים פרסם הממונה 3 התנגדויות למיזוגים. זאת, בנוסף לכל המיזוגים שהוא התנגד להם והצדדים החליטו למשוך אותן. ההנחה הבסיסית הייתה עד היום שהתנגדות למיזוג היא נדירה, אבל נראה כי היום היד יותר קלה על ההדק בלהתנגד למיזוג או להתנות אותו בתנאים כל-כך קשים שאין טעם לעשות אותו".
רוזנברג מוסיף כי "יש היום רף מחמיר יותר. השוק עוד לא הפנים לגמרי את הרף החדש שנוצר".
עם זאת, הלפרין חשה כי שינוי נוסף מטריד את השוק אפילו יותר ממגמת ההחמרה בתחום המיזוגים. "השוק הרבה יותר מפוחד ומוטרד מהעיצומים הכספיים, מאשר מרף ההתנגדויות למיזוגים".
"מהפכת האכיפה המינהלית", שהגיעה גם לרשות ההגבלים, קובעת מנגנון שבאמצעותו יוכל הממונה על ההגבלים להטיל עיצום כספי בסכום מרבי, התלוי בהיקף המכירות של מבצע ההפרה, בגובה של עד 8% ממחזור המכירות של החברה, ועד לסכום של 24 מיליון שקל. כן נקבע הליך מקדים להטלת הקנס, הכולל שימוע למפר.
לדברי הלפרין, "האפשרות להטיל עיצומים כספיים נותנת לממונה כוח כמעט נטול ביקורת לאכוף באופן חד-צדדי את חוק ההגבלים. זה מביא אנשים לסיטואציות שונות מבעבר. אם עד היום הניחו כי בהיעדר פגיעה בתחרות, הרשות לא תנקוט אמצעי אכיפה נגדם - היום כבר אין הנחה כזאת, והרבה חברות נאלצות לעבור רביזיה פנימית, מחשש שהעיצומים הכספיים האלה ייושמו באופן מחמיר הרבה יותר ממה שהן ידעו בעבר".
התעצמות נוספת בכוחה של רשות ההגבלים נוגעת לגבול בין האכיפה המינהלית לאכיפה הפלילית בעקבות הוספת הכלים המינהליים לחוק. הממונה על ההגבלים פרסם לאחרונה טיוטת הנחיה שבמסגרתה הוסדר הנוהל הקובע אילו מקרים יהיו ראויים לאכיפה פלילית ואילו לאכיפה מינהלית.
אולם, לדברי הלפרין, "ההסדרה נעשתה באופן המרחיב מאוד את היקף האכיפה הפלילית. עד היום אכיפה פלילית נשמרה כמעט אך ורק לקרטלים. אולם על-פי ההנחיות החדשות, האכיפה הפלילית גורפת גם הפרות הגבלים עסקיים שמעולם לא נאכפו בכלים פליליים".
הלפרין מציינת כי "מה שעולה מטיוטת ההנחיות שפרסם הממונה זה שבעצם כל מה שהקהילה העסקית עושה במודע, ייאכף במישור הפלילי - בין אם זה קרטלים, מיזוג בפועל או התנהגות של בעל מונופול. זאת, בלי שום הבחנה ובלי התייחסות למה שהיה מקובל עד היום. וכל מה שאין בו פגיעה בתחרות, ואין בו ידיעה או מודעות, נכנס למסלול העיצום כספי.
"כך יוצא שהאכיפה הפלילית מתרחבת מאוד לעומת מה שהיה מקובל עד היום, והעיצום הכספי מטפל בכל העניינים היותר אזוטריים. מדובר במעין הגברה והחמרה באכיפה שאין להן שום פרופורציה, ושהן רחוקות מאוד מהגברת האכיפה שעליה דובר מלכתחילה בחוק".
יחס מחמיר כלפי הסדרים אנכיים
רוזנברג מתייחס לפן נוסף של כוחו של הממונה ויישום האג'נדות שלו, המשפיעים על המשק. "לממונה יש יחס מחמיר וחשדני כלפי הסדרים אנכיים, שעד היום נחשבו במקרים רבים מאוד להסדרים שמקדמים את התחרות.
"באופן כללי מדובר במיזוגים אנכיים, וגם כשמדובר בהסדרים אנכיים, שתי התופעות האלה מעלות חשש לפגיעה בתחרות, בעיקר כשבאחת מהחוליות הרלבנטיות יש שחקן שאנו מגדירים כשחקן דומיננטי, מונופול או מישהו שיש לו כוח שוק משמעותי, ובדרך-כלל מדובר בגורם עסקי שיש לו מעל 50% מנתח השוק הרלבנטי. הרשות חוששת שהשליטה או הדומיננטיות במקטע אחד תנוצל להדרת מתחרים במקטע האחר, ועל-ידי כך בעצם לריכוזיות ולהשגת מונופול".
אך לטענת רוזנברג, "אנחנו עדים באחרונה להתערבויות של הרשות כשלאו דווקא מתקיים התנאי הזה. כלומר, מיזוגים אנכיים או הסדרים אנכיים שבהם נתח השוק של הצדדים לו לא מגיע לרף של מונופול וגם לא לרף של 30%.
"ההסדרים האלה בעבר היו אולי יוצאי דופן, אבל היה נהוג לחשוב שכאשר הפירמות לא מגיעות בשוק הרלבנטי לנתח שוק משמעותי, אז הסדר אנכי כזה לא מעורר חשש. כיום ההנחה הזו ניתנת לסתירה בהרבה מקרים, וכבר היו מקרים שבהם הרשות התערבה גם כשהחברות לא הגיעו לנתח שוק של דומיננטיות".
גילה בתגובה: "חשוב שהממונה יעמוד על המשמר"
הממונה על ההגבלים העסקיים, דיויד גילה, אמר בתגובה לטענות מומחי ההגבלים כי בנוגע לגידול בחסימת מיזוגים על-ידו, "בתקופה האחרונה הוגשו לאישור הממונה מספר חריג של בקשות מיזוג שהעלו קשיים תחרותיים ממשיים, ומכאן מספר החלטות ההתנגדות. החלטות הממונה בכל מקרה ומקרה הן תוצאה של החששות לפגיעה בתחרות ובציבור הצרכנים, שמעלים המיזוגים שמוגשים לאישורו.
"יש בישראל מספר רב של שווקים ריכוזיים מועטי תחרות, ויש בעיה חריגה של יוקר מחיה, שנובעת במקרים רבים מהעובדה שאין מספיק תחרות. לכן חשוב שהממונה יעמוד על המשמר וימנע משווקים להפוך לריכוזיים מדי.
"זה מסביר את ההתנגדויות שלנו למיזוגים מהשנה האחרונה, שבכולם היה מדובר בשווקים ריכוזיים מאוד, עם חשש סביר כי ייפגעו התחרות והצרכנים. כל התנגדות היא תוצאה של בדיקה מעמיקה וזהירה של מכלול הנתונים בשוק הרלבנטי".
ביחס למהפכת האכיפה המינהלית, אומר גילה כי "התיקון לחוק ההגבלים העסקיים, המקנה לממונה סמכויות להטלת עיצומים כספיים, אושר על-ידי הכנסת לאחר דיון ארוך וממצה בוועדת הכלכלה, ובעקבותיו הוכנסו בהצעה מספר שינויים מהותיים. הרקע לתיקון מצוי באכיפת-חסר של הוראות חוק ההגבלים, בייחוד ביחס לעבירות שאינן נאכפות בכלים פליליים".
גילה מבטיח כי יפעיל כלי זה "רק במקרים שהוא חושש לפגיעה בתחרות או בצרכנים", וכי "בכל מקרה של הטלת עיצום כספי, יש על הממונה ביקורת דקדקנית ויסודית של בית הדין להגבלים עסקיים, שהוא טריבונל מומחה".
גילה ציין כי "אם ישנן חברות במשק המתאימות את צורת עבודתן למנגנון האכיפה החדש, הרי שהרשות רואה בכך דבר מבורך, המלמד כי ההרתעה שיוצר מנגנון האכיפה המינהלית משיגה את מטרתה".
"ניצול מעמד לרעה"
באשר להנחיות הממונה על ההבחנה בין מקרים שייכנסו להליך פלילי לאלה שייבחנו בכלים מינהליים, אומר גילה כי "הפרשנות שמציעים המומחים של טיוטת גילוי הדעת שמבחין בין המקרים שמיועדים לעיצומים כספיים לבין המקרים שמיועדים לאכיפה פלילית איננה נכונה. על-פי הוראות חוק ההגבלים, נכון להיום כל הפרה של הוראות החוק מהווה עבירה פלילית, כך שבהגדרה לא ניתן להרחיב את היקף האחריות הפלילית בגין הפרה של החוק, אלא רק לצמצמו, וכך אכן ייעשה בגילוי הדעת".
באשר לטענה כי הממונה מחמיר בתנאים לאישור הסדרים אנכיים, אומר גילה: "בניגוד להסדרים בין מתחרים, הנתפסים על-פי דיני ההגבלים העסקיים כבעייתיים בדרך-כלל, הסדרים בין ספק ללקוח אינם כאלה א-פריורי, אלא השפעתם התחרותית נבחנת על-פי נסיבות ההסדר הנבחן. רשות ההגבלים מקפידה לבצע בחינות כאלה ביחס להסדרים בין ספק ללקוח, ובסופו של דבר יש שהם מאושרים, ויש שלא".
בנוגע לטענות על כוונתו לפעול בקרוב - גם בכלים פליליים - נגד מונופולים שגובים "מחיר מופרז", אומר גילה: "גביית מחיר מופרז על-ידי בעל מונופולין מהווה ניצול מעמד לרעה של בעליו. יחד עם זאת, ככל שייעשה שימוש בכלים פליליים לאכיפה, בגין גביית מחיר מופרז של בעל מונופולין, ייעשה הדבר במקרים חריגים ביותר".
על הכוונת של גילה: גביית מחיר מופרז על מוצרים
משהו שהמוחים החברתיים ישמחו לשמוע: להערכת מומחים, הממונה על ההגבלים יפעל בקרוב - גם בכלים פליליים - נגד מונופולים שגובים "מחיר מופרז". מאז מונה לתפקיד לא היסס גילה לעודד את המחאה החברתית, אשר התעוררה מחדש בחודש האחרון. כעת, חוששים מומחי ההגבלים מכך שגילה ייקח את הגישה האוהדת צעד אחד רחוק מדי - על-פי השקפת עולמם - ויעסוק גם במחיר מקסימום של מוצרים.
"אחד הדברים שהממונה על ההגבלים העסקיים זוכה לביקורת רבה בקרב הקהילה העסקית לגביו, זה שהוא חושב שגביית מחיר מופרז היא הפרה של חוק ההגבלים העסקיים. נניח שאתה מונופול, ואתה רוצה להעלות את מחיר המוצרים שלך, מאוד קשה למונופול לדעת מתי התחלת לגבות מחיר שבעיני הממונה ייחשב למחיר מופרז. אין בעולם מין קו כזה שמונופול יודע שברגע שהוא חצה אותו, אז המחיר נהיה מפורז".
לדברי עו"ד רוזנברג, "בקביעה כי מחיר מסוים הוא מופרז יש תקיפה בדיעבד. חברה מנהלת קו עסקים מסוים, מעדכנת את מחיריה מעת לעת, וייתכן גם שהמחיר הקודם שנקבה היה שגוי מבחינה עסקית או לא כיסה את העלויות. פתאום, בשל עדכון המחיר, החברה חשופה בצורה מתמשכת ורציפה, לתקיפה בדיעבד של הממונה.
"למיטב הבנתי, הרשות לא מתכוונת לבחון את השווקים ולהציע מה המחיר הנכון, אלא אומרת 'זה מחיר מופרז, הוא עבירה על החוק ומצדיק סנקציות כאלה ואחרות, אבל אני לא קובעת מה המחיר הראוי'. זה יצור שקשה להתמודד איתו. כי מצד אחד הוא יוצר הרבה מאוד אי-ודאות אצל העוסקים בדבר, ומצד שני אין שום מתכון שמאפשר להם לדעת ש'אם אני מקיים אותו אז אני בטוח'".