גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

סטיב ג'ובס, טקס אזכרה לזכרו / צילום: רויטרס

פסק הדין המדהים שניתן לטובת אפל בתביעה שלה נגד סמסונג, למעלה ממיליארד דולר פיצויים בגין פגיעה בפטנטים הקשורים ל-iPhone ול-iPad, הוא תזכורת מכאיבה להתדרדרות האנרכיסטית בתחום הרגיש של איזון הוגן בין זכויות בעל הרעיון לטובת הציבור. שוב הוכח כי בחברה הנשלטת על ידי עורכי דין, שלטון החוק הוא שלטון המשפטנים, שמצליחים להטיל מורא על הרגולטור הציבורי לטובת לקוחותיהם.

ההבדל בין חומרה לתוכנה

על פניו נראה המקרה כהצלה הרואית של זכויות הממציאים מרמיסה תחת רגלי עוצמתם הכלכלית של החקיינים. כך, לפחות, רוצה Apple שתאמינו. "במהלך הפיתוח של המוצרים החדשניים שלו רשמנו פטנטים על כל רעיון טוב שנכנס למוצרים המסחריים", היא אומרת. "אלה רעיונות מקוריים בתחומים 'הרכים' של הנדסה, כמו עיצוב מוצר, צורות שימוש, ופונקציות שונות המיושמות בתוכנה. נכון, מדובר במציאת שימושים חדשים לטכנולוגיות חומרה שהשוק מכיר - כמו מסך מגע, חיישן תאוצה ומקלט GPS - אך מאחר והם מוטמעים בתוך קונספט חדשני, האינטגרציה ראויה להגנה מתוקף חוק הפטנטים. והעובדה היא, שרשמי הפטנטים הכירו בכך והעניקו לנו פטנטים כמבוקש. אין מקום לערער על תוקפם של הפטנטים האלה ולכן כל מי שדורס אותם חייב לפצות אותנו. חד וחלק".

בפועל מדובר על קורבן נוסף של שדה המוקשים הקטלני ביותר בעולם הטכנולוגיה. המאבק המשפטי האחרון הוא הד למאבק דומה שניהלה Apple נגד מיקרוסופט לפני עשרים שנה בטענה ש-Windows רומסת בזדון פטנטים על פונקציות תוכנה שרשמה אפל כדי להגן על ממשק המשתמש הגרפי של המקינטוש. רק שעורכי הדין ששכר ביל גייטס היו טובים יותר מאלה שהגנו על סמסונג - או שהמושבעים הרשו לעצמם גישה מזלזלת בחברה הקוריאנית שלא היתה עולה על דעתם במשפט של מיקרוסופט. (באירופה, בה המהלכים של ביל גייטס נתקלים בדרך כלל בהתנגדות, בתי המשפט נוטים גם לדחות את התביעות של Apple.) אך בשני המקרים שורש הבעיה הוא בהתרסקות סמכותו של רשם הפטנטים לקבוע איזה רעיון ראוי להגנה ואיזה לא.

מי אתה שתגיד מהי המצאה?

עד לפני כ-30 שנה הרשם, שממלא תפקיד רגולטורי לטובת הציבור, היה הפוסק האחרון האם רעיון שהובא בפניו ממלא את הדרישות החוקיות של פטנט: מקוריות, יישומיות, חדשנות לא טריוויאלית וכדומה. הדרישות האלה נועדו לברור את ההמצאות היצירתיות באמת מניסיונות לנכס לממציא וירטואלי רעיונות שאין בהם רבותה משום שהעיקרון ידוע, דברים דומים נמצאים כבר בשימוש, ההמצאה מתייחסת לטכנולוגיה לא קיימת שהטוען לבעלות עליה לא מסוגל להדגים, וכדומה. הציבור מוזמן על ידי הרשם להגיב לבקשת פטנט במידה וקיימות התנגדויות מנומקות כחוק, אבל הרשם הוא הפוסק האחרון. סמכות זו ניתנה לו כדי לחלץ את השאלה "איזה רעיון מצדיק הגנת החוק על זכויות היוצרים של הממציא?" מהמלכוד של דיון משפטי בפני אנשים שאינם מוכשרים לשפוט בנושא טכני. אבל המטרה הסופית היא, טובת הציבור. ממציא שיקבל הגנה מהרשויות לא יפחד לגלות את העקרונות, הטכנולוגיות ופרטי המימוש של המצאתו, מידע שיביא תועלת לממציאים אחרים. הגבלת תקופת ההגנה מטרתה להבטיח שלאחר החזר השקעה ורווחים הוגנים לממציא, תתפתח תחרות לטובת צרכני ההמצאה.

החל בשנות ה-80 חל כרסום מתמיד בסמכות רשם הפטנטים האמריקאי. עורכי דין מפולפלים גילו שהם מסוגלים לערער על החלטותיו בפני בתי המשפט, וכך להעביר את הדיון משאלות טכניות לרטוריקה פופוליסטית בנוסח "מי שמך, אדוני הרשם, לקבוע בשרירותיות מה הוא חידוש, מה טריוויאלי או מובן מאליו, ומה ישים ובר תועלת?" מאחר ובתי המשפט לא דחו את המתדיינים על הסף, הרשם היה צריך להעסיק סוללת עורכי דין נגדית כדי להתגונן ולהוכיח שהחלטותיו אינן שרירותיות אלא מקובלות על קונצנזוס של מומחים בתחום הנדון. בשיטה המשפטית האמריקאית התגוננות כזאת היא יקרה להפליא, הפוליטיקאים לא מוכנים לממן אותה והמדיה לא מוכנה להצדיק את הוצאת כספי הציבור "כדי להגן על יוקרתו של רגולטור יהיר". התוצאה, הרשם הוריד דרמטית את מחסומי הסינון בדרך לקבלת פטנט והעולם הוצף כמעט מידית בפטנטים שמוטב היה אלמלא נרשמו. לעורכי הדין הייתה אורה ושמחה וששון - והמון כסף מייצוג בעלי פטנטים אבסורדיים.

סנדוויץ' מוגן פטנט

דוגמה בולטת היא ההגנה שניתנה ב-1999 לזוג ממציאים, שקיבלו פטנט על "סנדוויץ' חמאת בוטנים וריבה". מאז המצאת חמאת הבוטנים (פטנט רשום משנת 1884), עשרות מיליוני תלמידים אמריקאים זללו בממוצע 1,500 סנדוויצ'ים כאלה בפרק הזמן שבין היום הראשון בבית הספר היסודי לטקס סיום הלימודים בקולג'. אבל לממציאים המודרניים היה חידוש מדהים: לעצב מחמאת הבוטנים מעין חומה סגורה סביב שולי הפרוסה, שתמנע מהריבה לנזול החוצה גם אם "הקליפה הקשה" של הפרוסה הופרדה ונזרקה. ההמצאה הגאונית נרשמה כפטנט, משום שהרשם החליט שחבל על הכסף והזמן הכרוכים בהתגוננות מעורכי הדין שהתעלקו עליו. הנושא הגיע לבית המשפט כתביעה פרטית, של יצרני סנדוויצ'ים אחרים, למחוק את הפטנט. לא התעדכנתי בתוצאות המשפטים והערעורים שנמשכו שנים ארוכות, אך גם מהידוע לי ברור שהמערכת נכנסה למצב כאוטי. והמצב הזה רק נעשה חמור יותר ככל שהשאלות נעשו מורכבות יותר, מבחינה טכנית ומבחינת טובת הציבור.

התחומים הבוערים בלהט הרב ביותר הם:

• פטנטים של תוכנה: האם קוד שמיישם בצורה מקורית פונקציה לא חדשנית ראוי להגנת פטנט או רק להגנת זכויות יוצרים? ההבדל הוא מהותי. פטנט מגן על רעיון חדשני ובדרך כלל (אך לא בהכרח) גם על מתחם רחב של דרכי מימוש. זכויות יוצרים הן על צורת מימוש ספציפית בלבד. לדוגמה, לכותב דברים אלה יש זכויות יוצרים על הטקסט שאתם קוראים, אבל לא על הרעיונות שהוא מביע.
• פטנטים על מוצרים טבעיים: גיליתם צמח שמביא מזור למחלה מסוימת, האם אתם יכולים לקבל פטנט על השימוש הרפואי בצמח עצמו - או רק על התרופה שפתחתם ומכילה תמציות ספציפיות המופקות ממנו? גיליתם שרצף מסוים ב-DNA מבשר רגישות גנטית לגורם מסרטן כלשהו. האם הפטנט יגן רק על הטיפול שפיתחתם להשתלת רצף חלופי או שכל מה שנגזר מהידע אודות הגן הזה הוא בחזקתכם?
• פטנטים על מודלים עסקיים ותהליכי ביצוע טרנסאקציות: Amazone.Com רשמה בזמנו פטנט על תהליך "קניה בלחיצת כפתור" (One Click Buying). האם אתרים מסחריים אחרים צריכים להיות מנועים מלהציע מנגנון "עגלת קניות" דומה? ברור שאסור להעתיק את הקוד של Amazon מתוקף זכויות יוצרים, אבל האם גם ברור שאי אפשר למנוע מהמתחרים לפתח פתרון שונה שמבצע פעולה דומה? כפי שאי אפשר למנוע מבעל חנות קונבנציונלית לרכוש קופה רושמת רק משום שמישהו אחר הצליח בערמומיות לרשום פטנט על התהליך העסקי של תשלום בקופה.

עיצוב שהוא פתרון הנדסי

בתחום של עיצוב טהור ברור שאין מקום לפטנטים, רק להגנת זכויות יוצרים או דגמים רשומים, כלומר מניעת העתקה פשוטה. בתביעה של Apple נטען כי אלמנטים שנראים לעין לא מקצועית כהחלטות עיצוביות, למשל צורת המכשיר או מיקום של כפתורים מסוימים, הם בעצם חידושים טכנולוגיים הראויים להגנת פטנט משום שהם פותרים צורך הנדסי בצורה לא-טריוויאלית. למשל, צורת המכשיר נגזרת מהצורך למקסם את שטח המסך - ועם זאת להימנע מפינות חדות שמהוות נקודות תורפה לשבר במקרה של נפילה. דוגמה מורכבת יותר היא טכנולוגית Multi-Touch, כלומר הפעלת פונקציות מסוימות על ידי מגע במספר אצבעות. הטכנולוגיה הזאת לא הומצאה במעבדות Apple, ראינו דברים דומים אפילו במחשב הניסיוני Surface של מיקרוסופט, אבל היישום בטלפון סלולרי, בחירת רפרטואר ה"מחוות" שמפעילות את הפונקציות השונות, העיצוב הגרפי ועיצוב התפריטים, לכל אלה מגיע הקרדיט ללא ספק לסדנה של סטיב ג'ובס ז"ל. על השאלה, מה מכל אלה מוגן ברמה הבסיסית של פטנט, מה מוגן רק מהעתקה פשוטה תחת חוקי זכויות יוצרים, ומה שייך בעצם ל"נחלת הכלל", היו צריכים לענות 12 אזרחים שלא מבינים מספיק בטכנולוגיה כדי להבחין בניואנסים של חדשנות ומקוריות, ואין להם מושג מה הם גבולות הידע המשותף לכל מי שעוסק בהנדסת מכשירים דיגיטליים-תקשורתיים-ניידים.

בסיטואציה כזאת המשחק הופך לתחרות להטוטנות בין עורכי הדין. האם התביעה תצליח למשוך את האמפטיה הבסיסית של המושבעים כלפי הממציא הקטן - גם אם את מקומו תופס התאגיד המוערך ביותר בוול סטריט? האם ההגנה תצליח לשכנע אותם שגימיק הנראה להדיוטות כמעשה כשפים הוא תובנה ישנה ושחוקה מרוב שימוש אצל המקצוענים? שהסיבה מדוע היא לא נרשמה קודם לכן כפטנט נובעת מכך שכולם חושבים כי היא נופלת במתחם הידוע ו"המובן מאליו"? איתגור פטנטים נעשה בשנים האחרונות לתחום התמחות אגרסיבי ומדכא יצירתיות, עד כדי כך שנוצרה תנועה עולמית לרישום רעיונות כ-Common Knowledge, עליהם הממציא לא דורש הגנת פטנט, רק כדי לסכל מראש את האפשרות שמישהו אחר יקדים וירשום פטנט על משהו שלדעת המומחים נמצא כבר ברשות הרבים. ברור שאפל לא משתייכת לליגה הזאת - בעצם היא מהאחרונות שמתייחסות למאגר הפטנטים שלה כארסנל כלי תקיפה. רוב החברות בגודל של Apple מתייחסות למאגרי הפטנטים שלהן בעיקר כנשק הגנתי. המטרה בצבירת פטנטים היא לאפשר להן לפתח מוצרים או שירותים חדשים בלי סכנה לחטוף קנסות וצווי מניעה מהסוג שחטפה סמסונג. במקרים רבים חברות שמוכנות 'לחיות ולתת לחיות' גם מסכימות מראש על שיתף תיקי פטנטים, בנוסח "אני לא אפריע לך אם אתה לא תפריע לי" בטענות של הפרת זכויות.

למה גוגל לא הגנה על סמסונג

כידוע, לפני כשנה רכשה Google את חטיבת הטלפונים של מוטורולה במטרה להניח יד על אחת מספריות הפטנטים החשובות ביותר בעולם הסלולרי. ההנחה הייתה כי היא תשתמש במאגר הזה כדי להרתיע התקפות על בנות חסותה, שרובן די חשופות מבחינת עומק תיק הפטנטים הצנום שלהן. הטקטיקה לא הצליחה במקרה של סמסונג, שמייצרת מכשירים מבוססי Android מבית גוגל. האם זה אומר שירד המסך על תחרות הוגנת ל-iPhone ול-iPad? כנראה שלא. סמסונג תערער על החלטת המושבעים ויש לה סיכוי טוב למזער נזקים בפני בית משפט גבוה יותר. מוטורולה הציגה השבוע 3 טלפונים סלולריים חכמים במשפחת RAZR, תזמון שנעשה בכוונה מפורשת לגנוב את הכותרות מ-iPhone 5, שיוצג ב-12 לספטמבר. וכמובן שמיקרוסופט לא מתרגשת מהפירוטכניקה של Apple. הטלפונים הראשונים למערכת Window Phone 8 כבר החלו להופיע - ולא רק מתוצרת Nokia. כמעט כל היצרנים האסיאתיים מחויבים לתמוך בפלטפורמה המיקרוסופטית, מה שמבטיח תחרות מחירים בריאה לתועלת כיס הצרכן.

קשה לנחש כמה זמן תצליח האסטרטגיה של Apple להרחיק את הברברים מחומות העיר, אך אם ההיסטוריה יכולה ללמד אותנו משהו, הרי זה שמדובר בזמן שאול. בשנות ה-80' ויתרה Apple על סיכוי ממשי להוביל את נושא המחשוב האישי והעדיפה הגנה נוקשה על פלטפורמה קניינית, סגורה ויקרה. מדיניות זו הביאה את החברה אל עברי פי פחת בשנות ה-90' ורק מהפך אסטרטגי (והשקעה קטנה של מיקרוסופט) החזירה את החברה המקרטעת חזרה לזירה. סטיב ג'ובס הצליח להפוך את הפציינט הטרמינלי לאהבת שוק ההון, הישג שאין דומה לו, אך נראה שאפל חוזרת לסורה ומסרבת להכיר בלגיטימיות של תחרות בזירה פתוחה. אני לא הייתי מהמר עליה.