סיפורה של האישה, שביקשה את סיועו של בג"ץ לממש את רצונה ששני ילדיה ייוולדו מתרומת זרעו של אותו אב, הסתיים אתמול (ד') באכזבה, כאשר השופטים אליקים רובינשטיין, יצחק עמית ודפנה ברק-ארז החליטו לדחות את עתירתה.
בפסק דין יוצא דופן, המשלב ניתוח משפטי מכמה ענפי משפט, לצד שיקולים ערכיים ומוסריים וממד אישי משמעותי, החליטו השופטים להעדיף את רצונו של הגבר תורם הזרע, שלא לאפשר שימוש בתרומתו לצורך הפרייתה של האישה, שבתה הבכורה נולדה כתוצאה מהפרייה מזרעו, שקיבלה באמצעות בנק הזרע שבבית-החולים רמב"ם.
התוצאה, אף שהיא קשה מבחינה אנושית, הניבה את אחד מפסקי הדין מעוררי המחשבה, המעמיקים ורבי המעוף שיצאו תחת ידי העליון זה זמן רב.
"אין אנו עוסקים בהכרעה בינארית בין טוב ורע, או בין צודק לשאינו צודק", כתב השופט רובינשטיין, "עסקינן ברגשות אנושיים של שני הצדדים, ולגבי התורם גם בתחושות פנימיות הנובעות מהשקפת עולם עכשווית".
לדבריו, "חשים אנו אהדה אנושית לאישה, המבקשת כי ילדיה מתרומת זרע ישאו מטען גנטי זהה, ואולם באנו לכדי מסקנה כי יש לתת בכורה לעמדתו של התורם ולאוטונומיה האישית שלו. כחוזר בתשובה, דומה כי יש פן דתי לעמדתו. אך גם ללא פן זה, ניתן להבין את עמדתו של אדם שהגיע לאחר מחשבה למסקנה, שלא עלתה בדעתו בעבר, כי אינו רוצה עוד שבעולם יהיו ילדים מזרעו שלא בחר בהם ובאימם, שאין לו קשר עמם ושלא יגדל אותם".
הזכות שלא להיות הורה
הפרשה מעוררת שאלות הן מתחומים במשפט הפרטי, כגון דיני חוזים ודיני קניין, והן שאלות מתחום המשפט המינהלי והחוקתי.
בסופו של דבר בחרו השופטים לדחות את העתירה, בהתבסס על נימוקים מתחום המשפט הציבורי - וקבעו כי זכותו של התורם להורות, שהיא גם הזכות שלא להיות הורה, וכן זכותו לאוטונומיה האישית של האדם, גוברת על האינטרס של האישה בדבר האופן שבו היא מבקשת לממש את הורותה, דהיינו דווקא באמצעות שימוש באותו מטען גנטי שממנו נולדה בתה הבכורה.
"בכל ההבנה האנושית לרגשות האישה", כתב רובינשטיין, "חוששני שהאינטרס להיות הורה מאדם מסוים אינו מוכר בדין ואינו בר-הגנה".
לדעת השופט, פגיעה ביכולתה של האישה לבחור עם מי להביא ילדים בעולם איננה פגיעה בזכותה להורות אלא לכל היותר פגיעה פריפריאלית בזכותה לאוטונומיה. זכותו של התורם להימנע מהורות, ציינה ברק-ארז, "וליתר דיוק מהורות גנטית לילד נוסף, היא זכות הקשורה באופן גרעיני לכבוד האדם".
את עמדתו של תורם הזרע תיאר רובינשטיין כך: "הפגיעה באדם כתוצאה מתחושתו - גם אם זו באה במאוחר ותחילה סבר אחרת - כי ילד יוצא חלציו מהלך בעולם, והוא אינו יכול או רוצה, אם מטעמים דתיים ואם מבחינת משאבי הזמן והרגש, להקדיש לו אהבה ותשומת-לב - היא בלתי נמנעת, ונוגעת למצפונו המוסרי הסובייקטיבי. תורם הזרע איננו מביע עמדה כנגד הבאת ילדים לעולם כעיקרון, והוא גם נישא והוליד, אלא קשה עליו התחושה כי הצאצאים שייוולדו מתרומתו לא יהיו ילדיו למעשה, לא יזכו לחיבתו ולא יהיו פרי אהבתו. על משקלם של דברים אלה איננו יכולים לחלוק".
חוזה רגשי
אף שהשופטים בחרו את המשפט הציבורי כמערכת הכללים להכרעה בסוגיה, הם לא נמנעו מניתוח המקרה גם באמצעות משקפיים אחרים.
השופט עמית ציין בדעת יחיד כי אם היה הניתוח המשפטי מתמקד במשפט הפרטי בלבד, היתה ידה של האישה על העליונה ועתירתה היתה מתקבלת.
לדברי רובינשטיין, "החלת דיני החוזים לא תשנה את התוצאה. אותם ערכים ושיקולים שדנו בהם עד כה יקבלו ביטוי גם כאן, באמצעות מושגי השסתום: עיקרון תום-הלב, תקנת הציבור ועקרונות הצדק שבאכיפת החוזה".
אף שהסכמתו של תורם הזרע נדרשת לדעת בג"ץ בכל השלבים - הן בשלב לקיחת הזרע, הן בשלב לקיחתו לבנק והן בשלב השימוש בו - יש חשיבות קריטית לשלב שבו הוא עשוי לחזור בו מהסכמתו.
"אכן הוא נתן את הסכמתו וקיבל תשלום, אך אין מדובר בעסקה רגילה אלא בנושא שיש בו היבט רגשי עז. צו מצפונו ורגשותיו של התורם הוא ענין ערכי ואינו ניתן לכימות פשוט במובן המשפטי".
כך, למשל, התגלעה מחלוקת בין הצדדים בשאלה האם מדובר בחוזה מוגבל בזמן, דהיינו האם חלקו של תורם הזרע הסתיים במכירת הזרע לבנק וקבלת התשלום, כפי שטענה העותרת.
"איני יכול להלום דברים אלה", כתב רובינשטיין, "ספק גדול בעיניי אם ניתן למתוח גזירה שווה בין מכירת רכב למכירתו של זרע. מקום שאדם מוכר את זרעו, אין הוא מקנה לזולת בעלות קניינית מהסוג הרגיל על ה-DNA הייחודי שלו".
בהיבט החוזי, שואלת ברק-ארז, "באותם מקרים שבהם תורם הזרע חש עצב וחרטה על כך שהיה נכון להשתתף בתהליך זה, האם ראוי שתנהג בו החברה באותה קשיחות משפטית שראוי לה סוחר שהתחרט על עסקה בטובין? אני סבורה שלא. מידת האנושיות מחייבת זאת".
לדבריה, אין חוזה ישיר בין התורם לנתרמת, אלא בין התורם לבנק הזרע ובין הבנק לבין האישה. מאחר שמדובר בבית-חולים ממשלתי, הוא נתון גם למרותו של המשפט הציבורי, כך שיש לבחון גם את "הלכת ההשתחררות", המאפשרת לרשות מינהלית להשתחרר מחוזה שכרתה לשם הגנה על אינטרס ציבורי חשוב - כלומר, לשוב ולבחון את הנושא באמצעות ניתוח של זכויות, אינטרסים וערכים.
לצד זאת בחנו השופטים את הסוגיה גם באמצעות דיני הקניין. "ההנחה שהעותרת רכשה קניין מלא בזרעו של התורם מתבססת על התפישה שהכל סחיר, ומעוררת דיון בגבולותיה של הקומודיפיקציה. השאלה היא אם אמנם חלקי גוף או היבטים אינטימיים אחרים של התנהגות אנושית הם מוצר לכל דבר.
"האמנם תרומת הזרע היא נכס עובר לסוחר, שאינו שונה מכיסא או שולחן? התשובה לשאלה זו איננה מובנת מאליה כלל ועיקר. לא הכול ניתן למכירה. ההחלטות לפתוח את הדלת לעבירות מוגבלת זו של איברי גוף מאיימות להפוך אנשים למוצרים או לבית קיבול למוצרים בפוטנציה, ולכך יש מחיר, תרתי-משמע".
לדעת השופט עמית, "הסכמתו של בנק הזרע לשמור עבור האישה את זרעו של התורם, מחזקת את מעמדה כבעלים של הזרע. אין בהסכמתה להכפיף את השימוש בזרע לשיקול-דעת מקצועי של הרופא, כדי לפגוע בבעלותה הקניינית בזרע".
עמית הסתייג מהצעתו של רובינשטיין להחיל את החריג של אכיפה בלתי צודקת על-פי חוק התרופות בדיני חוזים. "ספק אם ניתן להחילו ביחסים שבין התורם לבין האישה, הן מאחר שהקניין בזרע כבר עבר אליה והן בשל היעדר יריבות חוזית בין השניים".
ואולם, גם עמית מסכים כי גם אם דיני הקניין חלים במקרה זה, הרי ש"לכלל נכס רגיל לא הגענו, וסחירותו של זרע איננה בסחירותו של חפץ מיטלטל, שניתן להחיל עליו מנהג סוחרים ותקנת השוק".
קריאה למחוקק
כל השופטים מאוחדים בקריאתם למחוקק לפעול ולהסדיר בחקיקה את כלל ההיבטים, המשפטיים, המוסריים והאתיים של תחום תרומת הזרע. מתן האפשרות לתורם לחזור בו מהסכמתו היא כמובן בעלת השלכות רוחב, ועשויה לפגוע בפעילותם של בנקי הזרע, בשל הפגיעה בהסתמכות על היכולת לאפשר שימוש בתרומות זרע שכבר ניתנו.
חשש זה הטריד את השופטים, שבחרו להגביל את האפשרות הניתנת לתורם לחזור בו עד שלב מסוים, ובנוסף קראו למחוקק לטפל בנושא ביסודיות.
"יציבות מוסד בנק הזרע היא אינטרס ציבורי ואנושי ממדרגה ראשונה", כתב רובינשטיין, "חוסר הוודאות השורר בתחום כתוצאה מההסדר הנורמטיבי הרעוע פוגע מלכתחילה באפשרות הציבור להסתמך על קבלת תרומת זרע. הפתרון לכך מצוי בידי המחוקק".
לדעת ברק-ארז, "עניין כה מהותי, בעל השלכות על מימושה של הזכות להורות, נעדר הסדרה חקיקתית נאותה. חוק בנושא, לו נחקק, היה יכול להבהיר מהי נקודת האל-חזור בהליך של תרומת זרע מהיבט יכולתו של התורם לחזור בו, וכן לקבוע כללים בעניינים אחרים שלהם חשיבות ציבורית כללית כדוגמת היקף השימוש במנות זרע שנתרמו על-ידי אותו תורם. חוק בנושא עשוי גם לקבוע הסדרים שעניינם היקף המידע שזכאי לקבל תורם הזרע, למשל, האם יוכל לדעת האם נולדו ילדים מזרעו".
פתח לדיון נוסף
מנקודה אחת נמנעו השופטים מלעסוק: זכותו של התורם שלא להיות הורה לילד מתרומת זרע הרי איננה יכולה להתמלא בדיעבד במלואה, שהרי לפחות ילדה אחת מהלכת בעולם, כתוצאה מתרומת זרעו.
במכתבו לבית המשפט כתב התורם כי "איני מעוניין בכך שייוולד לי ילד ללא שאוכל לתת לו אהבה, וללא שאני אוהב את אמו".
הפגיעה בזכותו זו כבר התרחשה, וקבלת דרישתו שלא לעשות שימוש נוסף בתרומת זרעו, לכל היותר תמנע מידה נוספת של פגיעה.
אפשר שדווקא בהימנעם מסוגיה זו, פתחו השופטים פתח לקיומו של דיון נוסף בפרשה, בהרכב מורחב, כפי שאירע גם בפרשת בני הזוג נחמני. אלא אם תורם הזרע יבחר להקדימם ולהיענות לקריאתה של ברק-ארז: "ייתכן כי מאבקה של האישה יוביל אותו למחשבה נוספת, לאחר שתם ההליך המשפטי. הוא אינו חייב לעשות כן על-פי שורת הדין. הוא יכול לשקול את הדברים לפנים משורת הדין". (בג"ץ 4077/12).