משפט הולילנד, שהפרקליטות הודיעה כי יימשך למרות מותו של עד המדינה ש"ד, איננו הפעם הראשונה בתולדות המשפט הפלילי שבו עד המפתח במשפט נעלם או מפסיק להיות זמין במהלך עדותו בבית המשפט.
המשפט הפלילי ודיני הראיות פיתחו אפוא כלים להתמודדות עם מצבים שבהם עד מפתח הולך לעולמו, מסיבות טבעיות או בלתי טבעיות, לאחר שמסר עדות במשטרה ולפני תחילת המשפט, או במהלך המשפט, בטרם סיים למסור את עדותו ולהיחקר נגדית על-ידי סנגורי הנאשמים, או שהוא נמלך בדעתו ומסרב להעיד. הכלים הללו מאפשרים לבית המשפט להגיע לחקר האמת במידת האפשר, נוכח המצב הבלתי מושלם שנוצר.
מטבע הדברים, משמעות היעלמו של עד מפתח היא שהכרעת הדין לא תוכל להתבסס על עדותו באותה מידה שהייתה מתבססת, אילו היה נותר בחיים ומוסר עדות שלמה.
הכלל בדיני הראיות הוא שכל דבר שלא נמסר בעדות ישירה בבית המשפט, כמוהו כ"עדות שמיעה" (או במינוח המשפטי - עדות מפי השמועה). במילים אחרות, גם תמלילי עדותו של עד שנמסרה לחוקרי המשטרה, המוגשים כראיה במשפט הפלילי - מהווים עדות מפי השמועה לדברים שאמר העד לחוקרים.
הקושי העיקרי הטמון בסיטואציה זו הוא אי-יכולתם של הסנגורים לחקור את העד בחקירה נגדית, לעמת אותו עם סתירות ושקרים אפשריים, ולהפחית בדרך זו את מהימנותו, ואת יכולתו של בית המשפט להתבסס על עדותו לקביעת ממצאים עובדתיים.
עדות שמיעה אינה קבילה כראיה, אולם לכלל הזה יש חריגים. אחד מהם, המעוגן בסעיף 10א לפקודת הראיות, קובע כי "אימרה בכתב" שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה אם מתן האימרה הוכח בבית המשפט, נותן האימרה הוא עד וניתנה לצדדים הזדמנות לחוקרו, ואם העדות שונה מזו שמסר בבית המשפט בפרט מהותי, או שהעד מכחיש את תוכנה או טוען שאינו זוכר אותה.
משקל מופחת
ברור שהמקרה של ש"ד, עד המדינה בפרשת הולילנד, איננו נכנס במלואו לתוך מערכת התנאים המפורטת בסעיף, אך העיקרון ברור: אימרות חוץ של עד - וש"ד מסר עשרות עדויות במשטרה בתקופת החקירה - הן כלי המסייע להגעה לחקר האמת.
נוכח המגמה בדיני הראיות לעבור משאלות של קבילות לשאלות של משקל, ניתן להעריך כי כל "אימרת חוץ" של ש"ד, המפלילה מי מהנאשמים ומביאה לקביעת ממצאי עובדה, תקבל משקל מופחת ביחס לכל אחד מהנאשמים שסנגוריהם טרם הספיקו לחקור את העד בחקירה נגדית.
אולם הדיון הטכנוקרטי בשאלת האפשרות להגיש לבית המשפט את עדויותיו במשטרה של ש"ד, מפספס את המהות במשפט הולילנד. הפרקליטות נכנסה למשפט הזה ביודעה כי תפארתה לא תיבנה מהתבססות דווקא על המוניטין של ש"ד כאדם מהימן. שקריו הרבים, שעל חלקם הגדול העיד בעצמו במשטרה, מנעו מלכתחילה מהפרקליטות מלבסס את התיק על האמונה שבית המשפט יקבל את עדותו כבסיס לקביעת עובדות, בלי שהדברים יזכו לתמיכה בראיות חיצוניות.
כך גם הצהירה התביעה בפתח המשפט: התובעת, ליאת בן-ארי-שווקי, הודיעה במפורש כי כתב האישום כלל בסופו של דבר רק חלק מהעניינים שעליהם העיד עד המדינה, אותו חלק שלגביו יכולה הפרקליטות להציג ראיות תומכות חיצוניות, המחזקות ומבססות את עדותו של ש"ד. מסמכים שהוא עצמו ייצר, כמו יומן אישי, פתקים או תרשומות אחרות, ושהסנגורים חגגו כשנמצאו מזויפים, אינם נחשבים לראיות חיצוניות לצורך עניין זה.
ואכן, הפרקליטות עשתה שימוש בעדותו הראשית של ש"ד במשפט, לצורך הגשה של מאות מוצגים, ראיות ומסמכים לבית המשפט במהלך העדות. עליהם תיסוב הכרעת הדין שייתן השופט דוד רוזן בתום המשפט. בהם רשאים הסנגורים להיאבק בכל דרך הנראית להם - בין בחקירות הנגדיות של עדי התביעה הנוספים שאמורים להעיד, וחשוב יותר - במסגרת פרשת ההגנה, שטרם החלה.
כעת נדרשת הפרקליטות לעמוד ביתר שאת מאחורי התחייבותה: שכל אחד מהאישומים הכלולים בכתב האישום ממוסמך ומעוגן בראיות חזקות, נוסף לעדותו של עד המדינה.
הסנגורים והנאשמים נחלקים כעת לשתי קבוצות - אלה שקיבלו הזדמנות לקיים חקירה נגדית מלאה לעד המדינה, ואלה שלא הספיקו למצות זכות זו.
אלה שלא הספיקו לחקור את ש"ד, יטענו כי זכות בסיסית במשפט הפלילי הנתונה לנאשם נפגעה קשות בעניינם. אלה שכן הספיקו, יטענו כי הגנת הנאשמים היא הרמונית, אף שהיא מחולקת למקבץ גדול של חקירות נגדיות שעורך כל אחד מהסנגורים בנפרד, וכי לא ראוי "להעניש" את הנאשמים שסנגוריהם הספיקו, מכוח מקריות גרידא בקביעת סדר הנאשמים בכתב האישום, לחקור נגדית את ש"ד.
אלה טענות מרעננות, אך יש לזכור כי בסופו של דבר, תכליתו של המשפט הפלילי היא הגעה לחקר האמת, זיכוי חפים מפשע והרשעת נאשמים.