במשך שנים רבות כלל חוק העונשין הישראלי הוראה האוסרת על יחסי מין הומוסקסואליים, ובסופו של דבר סעיף זה נמחק מספר החוקים רק בשנת 1988. אולם עשרות שנים קודם לכן, עוד בשנות ה-50 במאה הקודמת, נמנעו היועצים המשפטיים לממשלה לדורותיהם מלאכוף את סעיף החוק, החל בימיו של חיים כהן בתפקיד היועמ"ש. הייתה זו נקיטת מדיניות של אי-אכיפה מוצהרת, מפורשת, ואף שנויה במחלוקת בשנותיה הראשונות. ובכל זאת, בית המשפט העליון מעולם לא קם והורה לרשויות האכיפה לעשות מעשה ולקיים את החקיקה כלשונה וכהלכתה, או לפעול לתיקון החוק.
אלא שלא כך נהג אתמול (ג') בית המשפט העליון, בהחלטתו כן לקבל את ערעורם של בעלי חנויות מכולת תל-אביביים, ולהורות לעיריית תל-אביב לאכוף את חוק העזר העירוני האוסר על פתיחת סופרמרקטים בשבת (עע"ם 2469/12).
את מה שהשופטים אינם מרשים לעצמם לעשות כלפי היועץ המשפטי לממשלה, הם הרשו לעצמם כלפי הרשות האוכפת, כשמדובר בעיריית תל-אביב.
ההוראה הפורמלית בשולי פסק הדין, המעניקה לעירייה 60 יום לשקול מחדש את מדיניות האכיפה, ומוסרת לעירייה כביכול מרחב תמרון, הינה חסרת חשיבות. זאת נוכח פסילתה של המדיניות הנוכחית המסתפקת בהטלת קנסות ונמנעת מפנייה לבית המשפט לעניינים מקומיים לצורך הטלת סנקציות חריפות יותר, כגון צו איסור פתיחה.
להבדיל מאי-אכיפת איסור יחסי מין הומוסקסואליים, במקרה של פתיחת סופרמרקטים בשבתות יש צדדים נפגעים, והם בעלי חנויות המכולת שאינם מסוגלים להתחרות עם הרשתות הפותחות את סניפיהן בשבת.
להקשר הצביון הדתי, הכולל גם חופש דת, ולהקשר זכויות האדם לרכוש מוצרי יסוד ביום המנוחה, מצטרף גם הקשר מתחום דיני העבודה והתחרות ההוגנת.
"הטלת קנסות אינה מגשימה במידה הראויה את תכלית חוק העזר", כתבה המשנה לנשיא העליון מרים נאור, בהסכמת הנשיא אשר גרוניס והשופט אליקים רובינשטיין. "אם אופיה של העיר תל-אביב-יפו מחייב, לדעת העירייה, שלא לסגור את עסקי המשיבות בשבת, ניתן לשנות את חוק העזר; אך כל עוד החוק לא שונה - יש לקיימו".
לדברי נאור, על העירייה מוטלת חובה לבחון מעת לעת את הצורך להפעיל את כלל סמכויותיה, במיוחד נוכח העובדה שהטלת קנסות לבדה איננה משיגה את תכלית החקיקה. "אי-שקילת האפשרות לבקש צו איסור פתיחה מהווה הפרה של חובת העירייה לפעול ולהפעיל שיקול-דעת. בכך נפל בהתנהלותה פגם המצדיק את התערבות בית המשפט".
אפשר שאם הייתה העירייה מציגה עמדה קיצונית פחות ביחס להחלטתה, שלא לעשות שימוש באפשרות לפנות לבית המשפט לעניינים מקומיים, לא הייתה זו נפסלת על-ידי בית המשפט העליון.
העובדה שפסק הדין ניתן לבקשת בעלי המכולת הנפגעים, משמעה ככל הנראה שמשמעות פסק הדין לא תתרחב מעבר לרשתות הקמעונאיות גם ל"פיצוציות" שברחבי העיר או לחנויות המצויות מחוץ למתחמים המוניציפליים.
"ובא למרכול גואל"
פסק דינו של בית המשפט העליון מתעתע, מאחר שהוא שמרני מבחינה תיאורטית-משפטית אך אקטיביסטי מבחינת השלכותיו במציאות. קביעה שיפוטית שאת החוק יש לקיים נראית על פניה פשוטה, מתונה, אפילו מתבקשת. אלא שעל בית המשפט להיות ער גם לכך שתוצאת פסק הדין גורמת לניתוץ הסטטוס-קוו המתקיים במציאות ביחסי חילונים-דתיים.
השאלה היא כיצד מגדירים את הסטטוס-קוו. הכתיבה המשפטית מכירה בפער, שלעתים גודלו כגודל אוקיינוס, בין החוק הכתוב בספרים לבין החוק במציאות. האם הסטטוס-קוו הנוכחי הוא זה המתואר בחוק העזר הנוכחי, האוסר על פתיחת חנויות קמעונאיות בשבת - או שמא הסטטוס-קוו הוא זה שהתקיים עד עתה במציאות, כפי שהתעצבה בשנים האחרונות, שבהן התרגל חלק מהציבור לקיומן של חנויות נוחות פתוחות בלילות ובשבתות? שאלה של הגדרה.
מי שהתקרב לדיון שיפוטי בשאלת הסטטוס-קוו הוא השופט רובינשטיין, שהוסיף משלו על פסק דינה של נאור. במילים חריפות, ככל שהז'רגון השיפוטי מאפשר, תקף רובינשטיין את עיריית תל-אביב, העושה את חוק העזר פלסתר, נמנעת מאכיפתו ומסתפקת בהטלת קנסות - "ובא למרכול גואל ולעירייה שלום על ישראל, ובינתיים דלת המכולת תינעל, והעיקר - השבת תיגעל. העירייה אוכפת את חוק העזר למראית-עין בלבד, 'כאילו', כפתרון של 'ישראבלוף' ברשות התורה, משל היו כל המתבוננים שוטים שבעולם".
לא החוק בלבד עומד לנגד עיניו של רובינשטיין, אלא גם צביונה של השבת - "עד להשגת יעד מוסכם, עסקינן בדין ובחוק העזר, במדינה שהיא גם יהודית, ולא רק דמוקרטית. תל-אביב אינה נמצאת בארץ אחרת, וגם בה יש ציבורים המעוניינים בצביון משמעותי של השבת. היהיה זה בלתי סביר לרכז קניות ביום שישי", קינח רובינשטיין, "ומי שטרח בערב שבת יאכל בשבת?".
מערכת בחירות קרבה
פסק דינו של בית המשפט העליון מגיע על רקע מערכת הבחירות המתחממת לרשויות המקומיות, וסביר להניח שהוא ימלא תפקיד משמעותי בהתנהלות המועמדים בבחירות לראשות עיריית תל-אביב.
ראש העיר הנוכחי, רון חולדאי, עשוי להחליט על יוזמה לתיקון חוק העזר העירוני, כך שתתאפשר פתיחה חלקית או מלאה של חנויות נוחות ברחבי העיר בשבתות.
משפטית, זו הדרך הראויה שמסמן לו בית המשפט העליון, אם העירייה אכן עומדת מאחורי העמדה שהציגה, שלפיה המרקם החברתי והציבורי בעיר תומך בקיום פעילות כלכלית מסוימת ברחבי העיר גם במהלך השבת.
השיקול שלא לנקוט את הצעד הזה נעוץ בעיקר בהשלכות הפוליטיות שעשויות להיות לו, אך אינו מסתכם בכך. חקיקת חוק עזר המאפשר פתיחת סופרמרקטים בשבתות עשויה להקים על חולדאי ביקורת הן במישור המוניציפלי - מצד ציבורים דתיים המתנגדים לשינוי המצב החקיקתי הנוגע לאיסור פתיחת עסקים בשבת, ומצד ציבורים מעוניינים, כמו בעלי חנויות המכולת, שמבחינתם פתיחת מרכולים בשבת מהווה תחרות בלתי הוגנת; והן במישור הארצי - מצד מפלגות דתיות המבקשות לראות במרחב התל-אביבי חלק בלתי נפרד מהדין הנוהג בהקשר זה ברחבי המדינה.
מלבד זאת, אין כל ביטחון שחוק עזר כזה יעמוד במבחן החוקתי. חקיקת עזר עירונית היא חקיקת-משנה, כמוה כתקנות, והמידרג החוקתי מכתיב שהיא תיבחן הן בהתאם לחוקים רגילים והן בהתאם לחוקי היסוד. השאלה המעניינת היא מה יפסוק בית המשפט אם תוגש עתירה לביטול חוק עזר כזה?
באפריל 2005 קבע בג"ץ, בפרשת "דיזיין", כי חוק שעות עבודה ומנוחה, האוסר על העסקת יהודים ביום המנוחה, הוא חוקתי, וזאת הן מטעמים של כיבוד שלטון החוק, הן מטעמים של דת ומסורת, והן מטעמים סוציאליים. הטעמים הללו נראים על פניהם תקפים גם ביחס לשאלת פתיחת מרכולים בתוככי העיר בשבתות, ונראה כי הם ייבחנו בפרקים הבאים של המחזה הציבורי-משפטי-כלכלי-פוליטי שלפנינו.
בינתיים, מצטרפת פסיקת העליון בנושא סגירת הסופרמרקטים בשבת לחקיקה המתגבשת בנושא הגיוס לכל, ומשנה את הסטטוס-קוו הנוהג בענייני דת ומדינה, אף שלא לטובת מחנה אחד במובהק.
פסק דינו של בית המשפט העליון מבטל את מרחב התמרון של עיריית תל-אביב, ומכריח אותה להכרעה דיכוטומית בין שתי אפשרויות: אם לא יתוקן חוק העזר העירוני, תחויב העירייה לפעול אקטיבית, החל מעוד חודשיים, לסגירת רשתות המרכולים בשבתות.
אך גם אם תתקן את חוק העזר העירוני כך שיתאפשר לחנויות הללו לפעול בשבתות, באופן מלא או חלקי, האיום מעל פעולתן של רשתות המרכולים בשבתות אינו מוסר: במצב כזה יהיה מי שיגיש עתירה לביטולו של חוק העזר החדש, בטענה כי הוא סותר את חוק שעות עבודה ומנוחה או את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ההכרעה במקרה כזה היא מורכבת, אך על פניו נראה כי יש ממש בטענה כי חוק עזר שכזה סותר במפורש את חוק שעות עבודה ומנוחה.
אף שההליך המשפטי שהוכרע בעליון התמקד בעסקים הפועלים בתל-אביב, דומה כי כל רשות מקומית שתתעלם מההנחיות ששופטי העליון הנחיתו על עיריית תל-אביב, תפעל באופן בלתי סביר.
במילים אחרות - כל עירייה מחויבת כעת לפעול על-פי אמות-המידה שהכתיבו שופטי העליון לעיריית תל-אביב, דהיינו, לנקוט את כל האמצעים שבידה כדי לאכוף את חוקי העזר העירוניים שבתחומם, האוסרים על פתיחת חנויות בשבת, ולא להסתפק בהטלת קנסות בלבד.
אם יש רשויות מקומיות נוספות שבהן העלימו עין עד עתה מחנויות הפועלות בשבת כגון am:pm וטיב טעם, ושקיים בהן חוק עזר עירוני האוסר זאת במפורש - גם הן נדרשות כעת לפעול בהתאם להלכה החדשה של העליון.