בתי משפט פליליים הגוזרים את עונשם של נאשמים שהורשעו בדין, חייבים לנמק את השלבים השונים בדרך לגזר הדין שהם מטילים עליהם: חובת ההנמקה חלה הן ביחס לקביעת מתחם העונש ההולם, ביחס לגזירת העונש המתאים, ובמקרים המתאימים - גם ביחס לחריגה של בית המשפט, להחמרה או להקלה, בעונש שנקבע ביחס למתחם הענישה, וביחס לגזר דינו של נאשם שהואשם בכמה עבירות שבוצעו בכמה אירועים נפרדים. כך קובע בית המשפט העליון, בפסק דין מנחה שניתן היום (ב'), ומסדיר לראשונה את סוגיית "הבניית הענישה", כשנה לאחר שהתיקון לחוק העונשין בנושא זה נכנס לתוקפו.
פסק הדין העקרוני ניתן בעניינו של מוחמד סעד, שהורשע בבית המשפט המחוזי בחיפה בעבירות של חבלה בכוונה מחמירה, החזקת נשק שלא כדין, ובנשיאה והובלת נשק. המחוזי הטיל עליו עונש של 42 חודשי מאסר בפועל ו-18 חודשים על-תנאי, וכן בתשלום פיצויים למתלונן בסך 15 אלף שקל.
הנאשם עירער על הרשעתו ועל חומרת העונש שנגזר עליו, ואילו הפרקליטות עירערה על קולת העונש. השופטים אליקים רובינשטיין, חנן מלצר ונעם סולברג ניצלו את המקרה כדי לקיים דיון מעמיק בסוגיית הענישה, שעברה שינוי מעמיק עם חקיקת תיקון 113 לפני כשנה.
במסגרת ניתוח שאלת הבניית שיקול הדעת השיפוטי בגזירת עונשים, כלל באופן חריג השופט סולברג בפסק דינו תרשים-זרימה של שלבי הניתוח המשפטי בשלב מתן גזר הדין. לדבריו, "מקרב מטרות הענישה השונות, התיקון מעניק בכורה, אם כי לא בלעדיות, לעקרון ההלימות, הוא - עקרון הגמול. על-פי עיקרון זה, העונש הראוי לעבריין נגזר ממידת אשמו ומחומרת מעשיו".
סולברג מונה גם את שלושת השלבים בגזירת העונש. "בשלב הראשון - המקדמי, נדרש בית המשפט לבדוק האם הנאשם שלפניו הורשע בכמה עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. במידה שמדובר בכמה עבירות, על בית המשפט לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או כמה אירועים נפרדים.
"במידה שמדובר בכמה אירועים, יקבע ביהמ"ש עונש הולם לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן יוכל לגזור עונש נפרד לכל אירוע, או עונש כולל לאירועים כולם. בעקבות המסקנה שהתקבלה בשלב הראשון ימשיך בית המשפט לשני השלבים הבאים: בשלב השני קובע בית המשפט מתחם ענישה ראוי בהתחשב בעבירה ובנסיבות הקשורות בביצועה; ובשלב השלישי נבחנות הנסיבות שאינן קשורות לעבירה, ובהתחשב בהן גוזר בית המשפט על הנאשם עונש המצוי במתחם הענישה, אלא אם מתקיים אחד משני חריגים".
בקביעת מתחם הענישה, פירט סולברג, על השופט הגוזר את הדין להתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו; במדיניות הענישה הנהוגה; ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. לדבריו, "עקרון ההלימות מביא בחשבון את חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ואת מידת אשמו של הנאשם. כלומר, יש להתחשב לא רק בסוג העבירה שבוצעה, אלא גם בנסיבות שבהן בוצעה ובמידת אשמו של הנאשם בביצועהּ.
על כן, אין זה מן הנמנע כלל, שלאותה עבירה יהיו כמה מתחמי ענישה שונים הנגזרים מן הנסיבות הספציפיות שבהן נעברה. רק השיקולים הקשורים בעבירה משוקללים בקביעת מתחם הענישה. נסיבותיו האישיות של הנאשם אינן מובאות בחשבון בשלב זה, אלא בקביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה".
אחרי שביהמ"ש קובע את מתחם הענישה ההולם לעבירה, עליו לגזור את העונש המתאים לנאשם הספציפי, בתוך אותו מתחם. במסגרת זו מתחשב ביהמ"ש בנסיבות שונות, שאינן קשורות לביצוע העבירה עצמה. למשל: הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו; הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם; הנזקים שנגרמו לנאשם מביצוע העבירה ומהרשעתו; נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב; מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה; שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק, ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו; התנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה; נסיבות חיים קשות של הנאשם שהייתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה; התנהגות רשויות אכיפת החוק; חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה; עברו הפלילי של הנאשם או היעדרו.
סולברג הוסיף כי גם לאחר התיקון לחוק, נותרת התערבותה של ערכאת הערעור בגזר הדין מצומצמת יחסית, ושמורה למקרים שבהם העונש שנקבע "סוטה במידה קיצונית מרמת הענישה הראויה, או כאשר נפלה טעות מהותית בגזר הדין, או בנסיבות מיוחדות אחרות שיצדיקו חריגה מהכלל". ואולם במקרה הנוכחי, קבעו שופטי העליון כי ביהמ"ש המחוזי הקל עם הנאשם יתר על המידה, ולא נימק כהלכה את החריגה מהענישה ההולמת, ולפיכך החמירו את עונשו של הנאשם ל-5 שנות מאסר בפועל.
השופט רובינשטיין ציין כי לחקיקת החוק נלוו טענות בדבר התכלית הנסתרת שלו, שהיא החמרת רף הענישה בבתי המשפט. "הרושם המצטבר הוא שהכוונה הייתה במהותה לגישה מחמירה יותר לענישה. היה בתיקון מסר, המשקף הלכי רוח שלדעתי הם אולי הנעת המטוטלת במקצת לכיוון שונה מזה של החקיקה באמצע שנות ה-90, שהדגישה את זכויות העצור", כתב רובינשטיין.
הוא גם ציין את פסק דינה של השופטת עדנה ארבל מלפני כחודשיים, שבו קבעה כי "זיהוי מתחם העונש ההולם עם מתחם הענישה המקובל (כיום) הוא שגוי". רובינשטיין הדגיש את "החשש להצפת ולהצפפת בתי הסוהר ולריבוי אסירים בשל הענישה המחמירה, דבר שאירע בארה"ב בעשורים האחרונים, ואולי נעה עתה המטוטלת לכיוון אחר, לאחר שמספרי האסירים הגיעו לרמות שלא ידעו כמותן כלל בעבר". (ע"פ 8641/12)
