היום צפוי להוולד בשעה טובה בנו של קיוון כהן ז"ל, חייל צה"ל שנהרג בפעילות צבאית כבר לפני 11 שנה. זהו משפט שצריך לקרוא פעמיים כדי להבין את משמעותו, שכן הנושא של הבאת צאצא מזרעו של אדם, עשור שנים לאחר שנפטר, אינו מובן מאליו, ובינתיים אף אינו שכיח.
הטכנולוגיה של שאיבת זרע והקפאתו בחייו של אדם או בסמוך לאחר מותו קיימת בנמצא מזה שנים, אך השימוש בה כדי להביא ילד לאחר המוות מעורר שאלות אתיות לא פשוטות.
בראשית הדרך, עוד בשנות ה-90 של המאה הקודמת, השימוש בהקפאת זרע נעשה על-ידי גברים שחלו בסרטן, וידעו מראש כי הטיפולים עלולים לפגום בזרע, וביכולתם להביא ילדים לעולם לאחר שיחלימו. כאשר חלק מחולי הסרטן הלכו לעולמם, התפתחה גישה המאפשרת לעשות שימוש בזרע המוקפא שנותר כדי להביא ילדים שימשיכו את דרכו של הנפטר.
על-פי נוהלי משרד הבריאות באותן שנים, זרעו של חולה אשר הלך לעולמו יושמד, אלא אם אלמנתו בקשה לעשות בו שימוש בתוך שנה מפטירתו. נוהלים אלה לא ענו על הדרישה, והרצון להביא ילדים ממנוח שהלך לעולמו בפתאומיות או בנסיבות אחרות מאשר מחלת הסרטן.
בשנת 2003 הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ופסיקת בית המשפט לענייני משפחה הרחיבו את האפשרות של בנות זוג של נפטרים לעשות שימוש בזרעם לאחר מותם, גם אם הנפטרים לא הביעו בחייהם באופן מפורש את רצונם בכך. נוצרה בעצם הנחה שאם לאדם היתה בת זוג קבועה, הוא היה מעונין להביא עימה ילדים לעולם, אם ניתן היה לשאול אותו זאת בחייו.
גם בהרחבה זאת לא היה די, ובשנת 2008 בית המשפט לענייני משפחה בקריות עמד בפני דילמה לא פשוטה, כאשר דן בתביעה של הורים לבחור אשר הלך לעולמו ממחלת הסרטן מבלי שהיתה לו בת זוג קבועה, לאפשר להם להפרות מזרעו אישה זרה המעוניינת בכך.
היועץ המשפטי לממשלה התנגד לבקשת ההורים, בטענה כי אין זה מטובתו של הילד להיוולד למשפחה שלמעשה אינה משפחה, שכן לא זאת בלבד שהילד ייוולד למשפחה מורכבת ללא אב, בכדי לשמש נכד לסבים, הוא גם ייוולד לאם שאינה מכירה את הסבים, למעט לצורך חוזה ההולדה, ולא הכירה כלל את האב.
בעניין זה עולה השאלה האם אכן ניתן לייחס לבחור המנוח את הרצון להביא ילד לעולם מאישה שאינו מכיר.
בית המשפט בחר לענות על שאלה זאת בחיוב. לטעמו של בית המשפט, נקודת המוצא היא שגם אדם שאין לו בת זוג היה מעדיף להותיר אחריו צאצאים מאשר למות ערירי מבלי שיישאר ממנו זכר. כמו כן, בעידן של ימינו, בו נשים מביאות ילדים לעולם ללא אב מתרומת זרע מבנק הזרע, כבר אין מקום להסתכל על משפחה במבנה המסורתי כטובתו של הילד. מבחינה זאת אולי כבר מוטב לילד להיוולד לאב שהלך לעולמו אך לפחות יודעים את זהותו, והוא יוכל להנות מסבים וממשפחה מורחבת.
קביעות גורפות אלה של בית המשפט בעצם פותחות את הדרך בפני כל הורה שילדו נפטר לעשות שימוש בזרע או בביצית שנשמרו והוקפאו להולדת נכדים באישורו של בית המשפט, וניתן לצפות כי המגמה תלך ותתרחב בציבור. התוצאה המשפטית תהיה מעבר מהדיון המוסרי, ערכי ואתי למישור המעשי של גידול ילד כזה, וזהו נושא סבוך בפני עצמו.
הניסיון מלמד כי ככל שהתופעה תתרחב - כך גדל הסיכוי למחלוקות, ואם בית המשפט יידרש להתערב במערכת היחסים בין האם לסבים, תעלה השאלה של מעמד הסבים במערכת המשפחתית שהם עצמם יצרו. האם מעמדם יהיה כשל סבים רגילים, שזהו מעמד נחות בהרבה מזה של האם, או האם הם יכנסו בנעליו של האב המנוח, או שמא ייווצר מעמד ביניים חדש. האם יוכלו הסבים לכפות הסדרי ראייה רחבים בניגוד לרצון האם, האם ידרשו לשלם מזונות אם תקלע למחסור וכיוצ"ב שאלות שטרם עמדו בפני בתי המשפט עד היום.
כדי למנוע מצבים כאלה נדרש קודם כל תיאום ציפיות עצום בין הסבים לאם המיועדת, והבנה כי על אף שהילד נולד כהמשכו של אביו, טובתו לאחר היוולדו תישקל במנותק מכך, ככל ילד אחר.
תיאום ציפיות זה צריך לבוא לידי ביטוי בעריכת הסכם מקדים ומקיף, שינסה להסדיר את נקודות המחלוקת הצפויות מראש. לא יהיה בהסכם כזה כדי לחסום את גישתם של הצדדים לבית המשפט בהמשך, שכן נושאים כמו מזונות ומשמורת פתוחים תמיד לדיון מחדש, אך יהיה בו כדי ליצור מסגרת שתוכל במידת מה להקטין את נקודות החיכוך.
* עו"ד ליהיא כהן-דמבינסקי, מומחית לדיני משפחה וירושה, מנהלת פורום דיני משפחה ב"גלובס".