חקירת המשטרה הנמשכת בעניינו של השר סילבן שלום, בעבירות של הטרדה מינית ותקיפה מינית, מסייעת להבין עד כמה המצב בישראל עגום ביחס להפרדה בין הנורמה הפלילית לציבורית.
אלא שבהיעדר מנגנון ראוי לבירור סוגיות אתיות, אין מנוס מלהסתמך על מערכת אכיפת החוק. נגד שלום, ככל הנראה, לא יוגש כתב אישום - בין אם מסיבות של חוסר ראיות בנוגע לנפגעת אחת, או בשל התיישנות בנוגע לנפגעת אחרת. הליך משפטי פלילי כנגדו לא צפוי איפוא להתקיים.
תכליתה של הבדיקה המשטרתית, המתקיימת בהוראת היועץ המשפטי לממשלה יהודה וינשטיין, היא אחרת - ועניינה השלכות הממצאים העובדתיים שיתגלו על המשך כהונתו הציבורית.
זה מצב שאינו בריא, אך אין ברירה אחרת: אם המשטרה והיועץ יגלו כי בעברו של השר שלום יש עבירות מין - גם אם אין אפשרות להגיש כתב אישום בגינן - הדבר צריך להשפיע במישרין על המשך שהייתו במרחב הציבורי. על מועמדות לתפקיד נשיא המדינה אין מה לדבר: חוק היסוד קובע כי את הנשיא ניתן להדיח בגין התנהגות שאינה הולמת.
ברור שעבירות מין, גם אם חלה עליהן התיישנות, הן בגדר התנהגות כזאת. השאלה המורכבת יותר נוגעת להמשך כהונתו של שלום כשר בממשלה וכחבר כנסת. האם יוכל לשמור על תפקידיו אלה, בהינתן שעומדים נגדו חשדות פליליים חמורים, אך התיק נגדו נסגר?
מבחינה משפטית, ניתן למסגר את השאלה הזו תחת שתי קטגוריות - שאלה ראייתית ושאלת הקלון. בנושא הקלון, לכאורה התשובה פשוטה: עוד לא נולדה עבירת המין שלא דבק בה קלון. חוץ מאותו ליקוי מאורות, שבו בית משפט השלום הרשיע את שר המשפטים לשעבר חיים רמון במעשה מגונה (במדרג הנמוך) - וקבע אחר-כך כי אין בעבירה משום קלון.
אבל לא כל יום פורים: בשבוע שעבר, בשלב הטיעונים לעונש במשפט הולילנד, היסה השופט דוד רוזן את אחד הסנגורים, שעמד לטעון כנגד הכוונה לקבוע קלון ללקוחו. אין סרט כזה, הבהיר רוזן, של עבירת שוחד ללא קלון, וחבל על המאמץ להשמיע טיעונים בנושא.
קלון, במובנו המשפטי, יכול להיגזר מן הסתם רק לאחר הרשעה בעבירה. אך מה קורה כשתיק נגד פוליטיקאי נסגר מחוסר ראיות, או בשל חוסר עניין לציבור, או בשל קשיים אחרים דוגמת התיישנות? השאלה הראייתית איננה שולית לעניין - היא עוסקת במידת ההסתברות שבה ניתן לייחס לחשוד את ביצוע המעשים.
סגירת תיק מחוסר ראיות, פירושה בדרך-כלל שלא ניתן לקבוע בהחלטיות שהאדם אשם בביצוע העבירה מעבר לספק סביר. כלומר, שזעקת החפות שלו איננה מופרכת, ושאכן קיים סיכוי כלשהו שהוא דובר אמת. במקרה כזה, גם קלון בלתי פורמלי, שיחסום את המשך כהונתו הציבורית, הוא בעייתי, ומזכיר יותר ציד מכשפות מאשר תהליך רציונלי.
שונה המקרה כאשר הקשיים הראייתיים נובעים מחסמים חיצוניים, שאינם בתחום ההסתברות. למשל, סירובה של מתלוננת לשתף פעולה עם חקירה, או התיישנות החלה על תיק. ההתיישנות חלה - אך אינה משפיעה על המסקנה בדבר הוודאות שהמעשים בוצעו.
הנורמה הפלילית איננה, ואינה יכולה להיות, הנורמה השלטת בכל הנוגע לכהונת אנשי ציבור. בחברה מתוקנת, לא ייתכן כי היעדרה של הרשעה פלילית, או היעדרו של כתב אישום חמור התלוי ועומד נגד אדם, יהוו תנאי מספיק לכהונה ציבורית - של שר, חבר כנסת, ראש ממשלה או נשיא מדינה. הזירה הציבורית מחייבת נורמה גבוהה יותר.
הנורמה הציבורית והנורמה הפלילית אינן זהות, אף שפוליטיקאים נוטים, מטעמיהם, לטשטש את ההבחנה ביניהן. למשל, כשתיק חקירה נגדם נסגר מחוסר ראיות - והם ממשיכים לכהן בתפקיד ראש הממשלה; או כשמתקבלת נגדם הרשעה בעבירה שאין עמה קלון - והם מוקפצים בחזרה לשולחן הממשלה, לעמדה מיניסטריאלית משודרגת.
מכאן חשיבות המשך החקירה בפרשת סילבן שלום וקביעת ממצאים עובדתיים על-ידי היועץ המשפטי. אם יתברר כי החשדות נגד סילבן שלום מוצקים - אין להסתפק בהדחתו מהמירוץ לנשיאות. יש לקבוע נורמה ציבורית חדשה, שעבירות פליליות נושאות עמן מחיר בדמות הכהונה הציבורית, הפרלמנטרית והמיניסטריאלית, גם בהיעדרו של כתב אישום.