בעוד ימים ספורים תסתיים בדיקת הנאותות ("Due Diligence") שמקיימות רשת קרביץ וקבוצת ארלדן, בעלת השליטה בהוצאת כתר, בדרך לרכישת סטימצקי מקרן מרקסטון. במקביל, כפי שנחשף ב"גלובס", פנו הרוכשים הפוטנציאליים לפני כשבוע לממונה על ההגבלים העסקיים, דיויד גילה, כדי לבדוק מה תהיה עמדתו בעניין הרכישה. מהלך זה, הנדרש לפי חוק, מעיד על רצינות כוונותיהם, על רקע המידע שנחשף בפניהם במסגרת בדיקת הנאותות.
גם קבוצת HOODIES, שפתחה במשא-ומתן לרכישת חברת אסנת עיצוב תכשיטים, המפעילה רשת דוכני תכשיטים תחת המותג Osnat, קיימה לפני כחודש וחצי בדיקת נאותות לרשת התכשיטים לצורך בחינת כדאיות העסקה.
חברות אלה לא לבד. בדיקות נאותות הן עניין שבשגרה בשוק העסקי, בטרם רכישת חברה, מיזוג, שיתוף-פעולה ומגוון פעולות עסקיות-מסחריות אחרות המתבצעות במשק. עד היום בדיקות אלה נעשו בעיקר מאחורי הקלעים, כאשר מי שקובע את הכללים לבדיקה, כמה מידע ייחשף במסגרתה ומי ייחשף אליו, היו הצדדים לעסקה.
ואולם, מהיום, גם הממונה על ההגבלים העסקיים, פרופ' דיויד גילה, נכנס לתמונה. הממונה פירסם היום (ב') גילוי דעת בעניין חשיפת מידע במסגרת בדיקת נאותות טרם עסקה בין מתחרים. במסגרת מסמך המדיניות הממונה קובע כללים מנחים בקשר עם חשיפת מידע בפני מתחרה, ומעניק כלים לצדדים לעסקה כיצד לא להפר את החוק במסגרת הבדיקה.
ההנחיות רלבנטיות לדוגמה כאשר מתחרה אחד מתעניין ברכישת עסקו של מתחרה אחר, ולשם כך הוא מבקש להעריך את שווי אותו עסק; כאשר חברות מבקשות להתמזג ובוחנות את הנתונים הכספיים, המסחריים והאחרים האחת של השנייה וכדומה.
ברשות ההגבלים חוששים כי חשיפת מידע בין מתחרים עלולה ליצור ולחזק פרקטיקות התאמה בין אותם מתחרים ולהביא להפחתת התחרות ביניהם.
הפחתת אי-הוודאות
בגילוי הדעת מבהירים כי חשיפת מידע מסחרי סודי של עסק לעיני מתחריו עלולה להעמידו בנחיתות, ולכן אינה עולה בקנה אחד עם המקובל בחיי העסקים. ככלל, השחקנים בשוק מצויים במצב של אי-ודאות ביחס ליכולות מתחריהם, מדיניותם העסקית ותוכניותיהם העתידיות.
"אי-הוודאות אודות מצב השוק ותוכניות המתחרים מתמרצת אפוא את השחקנים בשוק להתחרות", כותב פרופ' גילה בגילוי הדעת. "חשיפת מידע עסקי לעיני מתחרים מפחיתה את אי-הוודאות שבה נתונים אותם מתחרים, באופן העלול להפחית את מאמצי התחרות, להגביר את הסיכון לתחרות מוגבלת ולהתנהגות מתואמת ואף להקל על אכיפת הסדרים קרטליסטיים".
בדיקת הנאותות חשובה אמנם להתנהלות העסקית, ואולם, מוסבר בגילוי הדעת, כאשר היא מבוצעת בין מתחרים, עלול להיחשף מידע רגיש מבחינה תחרותית, העלול לפגוע בתחרות ובצרכנים. לכן, חשיפת מידע רגיש זה עלולה להיות אסורה. משום כך, על מתחרים המנהלים מגעים כאלה לכלכל את צעדיהם בקפדנות ובזהירות.
נוכח השוני הרב בין עסקה אחת לאחרת, הבינו ברשות ההגבלים כי לא יועילו כללים נוקשים ביחס לכל פריטי המידע העשויים להיחשף במסגרת בדיקת נאותות, לאופן החשיפה ולזהות הנחשפים למידע; ולכן תכלית גילוי הדעת הנוכחי הינה לתת למנהלי העסקים כלים לזיהוי מידע רגיש מבחינה תחרותית ולניהול הליך חשיפת מידע לעיני מתחרה, באופן שעולה בקנה אחד עם דיני ההגבלים העסקיים, תוך מזעור החשש לפגיעה בתחרות.
חשיפה חיונית
כלים אלה כוללים תחילה את הדרישה מן המתחרים לברר מראש, בטרם חשיפת המידע, האם המידע הנחשף הוא רגיש מבחינה תחרותית; "מידע רגיש מבחינה תחרותית" מוגדר בגילוי הדעת ככל מידע שאינו פומבי או שאינו ניתן לזיהוי או איתור בקלות יחסית, אשר, אם ייוודע למתחרה עסקי של בעל המידע, ובכלל זה הצד השני לעסקה, יגביר את יכולתו של אותו מתחרה לצפות מראש את אסטרטגיית המחיר או הייצור של בעל המידע ואת תגובתו הצפויה של בעל המידע ליוזמות מחיר וכמות מצד אותו מתחרה.
פוטנציאל רגישות גבוה במיוחד עלול להיכלל במידע עדכני ומפורט אודות מחירים ונוסחות תמחור, עלויות ייצור ורווחיות, מנגנון קביעת המחיר, מידע אודות מהלכים אסטרטגיים עתידיים ומידע פרטני הנוגע ללקוחות או ספקים (קיימים או פוטנציאליים).
לפי גילוי הדעת, יש להקפיד כי חשיפת מידע כזה תיעשה רק ככל שהיא חיונית לבדיקת הנאותות, ובכפוף להתחייבות לשמור על סודיות. בנוסף, יש להימנע מלחשוף מידע עסקי פרטני, מקום שהעברת מידע מצרפי תספיק לצרכי בדיקת הנאותות.
עוד על-פי גילוי הדעת, ככל שהדבר אפשרי, מידע רגיש לא ייחשף לעובדי המתחרה מבקש העיון אלא לגורם חיצוני מטעמו, כגון רואה חשבון, עורך דין, מומחה מקצועי וכיוצא באלה, שיעביר לו מידע ברמת "שורות תחתונות" בתחום מומחיותו. בדומה, מבקש העיון יוכל להסתייע בעובדיו שאינם מעורבים בתמחור, שיווק או מכירות של מוצרים מסוג המוצרים שבתחרות.
עם זאת, כאשר יש בכל זאת צורך חיוני בחשיפת מידע רגיש תחרותית לעיני עובדים העוסקים בתמחור, שיווק או מכירות, במקרים מסוימים שבהם החשש התחרותי גדול במיוחד, יש להקים "צוות נקי" (Clean Team), שחבריו ימודרו מקבלת החלטות בתחומי התמחור, השיווק והמכירות לפרק זמן סביר.
העברת מידע בין מתחרים עלולה להוות הפרה של חוק ההגבלים העסקיים, ולהביא להטלתן של סנקציות פליליות ומנהליות על מעבירי המידע ומקבליו, בין היתר תוך קביעה כי החשיפה נחשבת לעריכת הסדר כובל.
בגילוי הדעת מובהר כי סיווגה של חשיפת מידע בין מתחרים כהסדר כובל תלוי במספר פרמטרים, ובהם טיב המידע הנחשף, הליך החשיפה ומצב התחרות בשוק הרלוונטי. כך, ככל שהמידע הנחשף מקל על צפיית התנהלותו של בעל המידע בזירת התחרות, מוחמר החשש לפגיעה בתחרות כתוצאה מחשיפתו; כן, ככל שהמידע הנחשף פרטני ועדכני יותר, עשויה לגבור יכולתו של מקבל המידע לצפות את התנהלותו התחרותית של בעל המידע.
מידע רגיש
■ מחירים, מדיניות תמחור, הנחות, מבצעים, אשראי
■ שולי רווח בהווה או בעתיד או יעדי רווחיות לגבי מוצר; עלויות מוצר, כמויות הייצור וכושר הייצור של מוצר
■ נתח השוק, אסטרטגיות תחרות
■ תוכניות עסקיות בהווה או לעתיד
■ מיזוגים, רכישות או מיזמים משותפים פוטנציאליים
■ זהות ספקים או לקוחות קיימים או פוטנציאליים
■ מדיניות החברה ביחס למשא-ומתן עם לקוחות, שימורם ואובדנם
■ מידע הנוגע ללקוח ספציפי אודות עלויות, מחירים, רווחיות, תוכניות שיווק ותוכניות לפיתוח מוצר
■ מידע אודות השתתפות או אי-השתתפות במכרז, ומידע אודות תוכנה של הצעה במכרז
■ מידע טכנולוגי המהווה סוד מסחרי, שהוא רגיש מבחינה תחרותית
"ההוראות החדשות יקשו על ביצוע עסקאות במשק"
על מי ישפיעו הנחיות הממונה? והאם הן טובות או רעות למשק? אם שואלים את מומחי ההגבלים העסקיים, התשובה מעורבת אך צפויה.
עו"ד ניב סבר, ראש תחום הגבלים עסקיים והגנת הפרטיות במשרד מ. פירון, סבור כי "עמדת הממונה טובה לתחרות אבל רעה למשק".
לדבריו, "יום לאחר פרסום הנתונים על ירידת הצריכה, בתקופה של מה שנראה כהאטה כלכלית, בחר הממונה להקשות על ביצוע עסקאות לגיטימיות במשק כדי להתמודד מול סיכון זניח של פגיעה בתחרות עקב כישלון קומץ עסקאות בין מתחרים.
"גילוי הדעת שפורסם מתעלם מהנטייה הפשוטה של כל מתחרה להגביל גילוי של מידע למשנהו ככל הניתן, ובמקום זה מציג שורה של תנאים לביצוע בדיקות נאותות, אשר יקשו על ביצוען של עסקאות רבות שבקידומן ובהשלמתן תלויה המשך ההתחרות של המשק והתייעלותם של השווקים.
"החשש של החברות למצוא עצמן חשופות להליכים פליליים ולעיצומים כספיים, אגב כישלונה של עסקת מיזוג או שיתוף-פעולה מסחרי לגיטימי אחר, עלול לתרום לקיפאון הכלכלי אליו אנו מובילים עקב מעורבות יתר של הרגולטורים בהתפתחות הנורמלית של חיי המסחר והכלכלה.
"קודמיו של פרופ' גילה נמנעו מלקבוע אמות-מידה להליכי בדיקת הנאותות להבנתי, מחד מתוך ידיעה שהמתחרים נזהרים באופן טבעי מלחשוף את עצמם, ומאידך לאור הבנת המורכבות הרבה וההשלכות הקשות של קביעת אמות-מידה כאלה".
"סרבול וייקור ההליך"
גם לדברי עו"ד נאוה קרואני, שותפה במחלקת הגבלים עסקיים במשרד תדמור ושות', "מדובר בדרישות מכבידות, שעלולות לסרבל ולייקר את הליך בדיקת הנאותות, גם במקרים בהם לא מתעורר בכך צורך אמיתי, וספק אם תצמח מכך תועלת. דרישות אלה גם עלולות להרתיע גופים עסקיים מלהתקשר בעסקאות יעילות, במיוחד ככל שהדברים נוגעים לחברות קטנות בעלות רווחיות נמוכה".
עוד מוסיפה קרואני: "גילוי הדעת מותיר בידי הצדדים לעסקה את שיקול-הדעת בקביעת הסדרי הבדיקה הפרטניים בהתאם לנסיבותיה התחרותיות של כל עסקה, אלא שלשיקול-דעת זה נלווית אחריות משפטית, היות שהעברת מידע בין מתחרים עלולה להוות הפרה של חוק ההגבלים העסקיים, ולהביא להטלתן של סנקציות פליליות ומינהליות על מעבירי המידע ומקבליו".
מרשות ההגבלים העסקיים נמסר בתגובה: "אחת הסיבות המרכזיות לבעיית יוקר המחיה היא תחרות מועטה, שיכולה להיגרם, בין היתר, על-ידי חילופי מידע רגיש בין מתחרים. תפקידה של רשות ההגבלים העסקיים למנוע תופעה זו כדי להילחם בבעיית יוקר המחיה.
"גילוי הדעת נועד למנוע את הפגיעה בתחרות שבחילופי מידע בין מתחרים, תוך פגיעה מינימלית ביכולת לבצע עסקאות יעילות. כך, למשל, הוא מבהיר שכאשר מידע מסוים חיוני לביצוע בדיקת הנאותות, בסופו של דבר הוא יועבר".