אין חולק, כי השגת הסכמה מצד כלל בעלי הדירות הינה משימה קשה ביותר ולעיתים אף בלתי אפשרית.
כמעט בכל פרוייקט תמ"א 38 ימצא מי מהדיירים שאינו חפץ בביצוע הפרוייקט. טעמי ההתנגדות שונים ומגווים. לצד התנגדות הנובעת מטעמים מוצדקים כגון, חשש מאי הוודאות הכרוכה בעסקאות מסוג זה, שיפוץ יקר שבוצע לאחרונה בדירה הקיימת שירד כולו לטמיון, קיימות תופעות של התנגדות "עקרונית", היינו, התנגדות לשמה ללא כל נימוק (שלעיתים מתבררת כנסיון סחיטה).
המחוקק ביקש לסייע לרוב הדיירים החפץ בביצוע הפרוייקט בהתמודדות עם ה"דייר הסרבן" והעניק בחוק החיזוק (חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח- 2008) סמכות למפקח על המקרקעין לכפות את הפרוייקט על המתנגדים.
על מנת לנקוט בהליך המשפטי הנ"ל, יש צורך ברוב של 66% דיירים התומכים בפרוייקט (ובפרויקט תמ"א 38/2 - הריסה ובניה- הרוב הדרוש הינו 80%) ובקיומה של החלטת ועדה.
שאלה מעניינת ומהותית בהקשר הדברים, היא האם סמכותו של המפקח מתמצית בכפיית הפרוייקט על המתנגד (באם לא נמצא טעם ראוי להתנגדותו), או שמא מדובר בסמכות רחבה יותר הכוללת גם בחינת הפרוייקט עצמו ומידת התאמתו לדיירים.
סוגיה זו נדונה לאחרונה על ידי בית המשפט העליון במסגרת ערעור על החלטת המפקח על המקרקעין אשר כפה על דייר המתנגד לביצוע פרוייקט תמ"א 38 בבניין בתל אביב שבו 12 דירות.
דיירי הבניין התקשרו בחודש אוגוסט 2008 עם יזם לביצוע פרוייקט תמ"א 38 (חיזוק ושיפוץ), לפיו בתמורה להענקת זכויות הבניה ליזם, יחזק היזם את הבניין מפני רעידות אדמה, ישפץ את הבניין, יבנה מרפסות לדירות הקיימות ויתקין מעלית ומקומות חניה.
אחד הדיירים התנגד לביצוע הפרוייקט במתכונתו כפי שהוצע והציע תוכנית אחרת לחיזוק הבניין באופן עצמאי.
המפקח על המקרקעין מצא לקבל את התביעה לא לפני שקבע, כי המפרט הטכני שצורף להסכם ההתקשרות עם היזם מתייחס באופן שוויוני לכל הדירות בבניין, כי הדיירים נהגו בתום לב והמתנגד הוא שאינו נוהג בתום לב. המפקח אף בחן את התוכניות החלופיות שהציג המתנגד ומצא שאינן עדיפות על תוכניות היזם.
על החלטתו זו של המפקח הגיש המתנגד ערעור לבית המשפט המחוזי, במסגרתו טען, כי המפקח לא היה מוסמך לדון בתוכניות עצמן אלא סמכותו מתמצית רק במתן אישור עקרוני לפרוייקט בהינתן הרוב הדרוש התומך בו.
בית המשפט המחוזי דחה את הערעור. תחילה קבע המחוזי, כי המפקח על המקרקעין מוסמך לאשר הן את עצם החיזוק והן את מתכונתו ולאחר מכן קבע כי קביעותיו של המפקח נכונות וראויות.
המתנגד לא שקט על שמריו, אלא עתר לבית המשפט העליון בערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי.
במסגרת הערעור, טען המתנגד, כי מקום שדייר בבניין משותף מוכן לשאת בעצמו בעלויות של עבודות החיזוק, אזי לא ניתן לכפות עליו ביצוע החיזוק באמצעות יזם אחר במסגרת עסקת תמ"א 38 וכי לא היתה סמכות למפקח לקבוע כי תוכנית היזם עדיפה.
מנגד, טענו הדיירים התומכים בעסקה, כי רצונו האמיתי של המתנגד הוא לסכל את הפרוייקט.
לאחר בחינת טענות הצדדים, מצא בית המשפט העליון לדחות את הערעור וקבע, כי סמכותו של המפקח אינה מוגבלת רק לאישור הפרוייקט, אלא היא משתרעת גם על אישור אופן הביצוע.
בית המשפט הוסיף וקבע, כי "באופן ספציפי יותר, מטרתו של ההסדר שנקבע בסעיף 5 לחוק הנוגע להוספת דירה או דירות חדשות היא למנוע מצב שבו, בשל התנגדות לא מוצדקת מצד בעל דירה אחת או יותר, לא יהיה ניתן לנצל את זכויות הבניה על פי תוכנית החיזוק ובכך תימנע האפשרות להשיג את המקורות הכספיים הדרושים לחיזוק הבית".
נקבע, כי אין ממש בטענת המתנגד שיש להעדיף ביצוע עצמי של הפרוייקט על ידי הדיירים, שכן לרוב ידם על הדיירים אינה משגת לבצע את עבודות החיזוק בעצמם.
בית המשפט הוסיף וקבע, כי על מנת שניתן יהיה ליישם את ההסדרים המקלים הקבועים בחוק החיזוק, הלכה למעשה, ודווקא כאשר קיימת יותר מחלופה אפשרית אחת לחיזוק הבניין - נדרש כי למפקח תהיה סמכות להכריע גם באשר לאופן ביצוע העבודות
עוד קבע בית המשפט העליון, כי הענקת הסמכויות בחוק החיזוק למפקח על המקרקעין מקדמת את טובת כלל הדיירים ומאפשרת ליישם את התוכנית.
עם זאת, נקבע, כי על המפקח לנהוג משנה זהירות ולבחון רשימת שיקולים כגון, האם הוצג טעם להתנגדות, האם במישור האובייקטיבי התוכנית המוצעת תיטיב עם הדיירים או תרע את מצבם? האם היא פוגעת בזכויות המיעוט? האם התקבלה בחוסר תום לב או תחת ניגוד עניינים והאם הוצגה תוכנית חלופית טובה יותר.
נמצאנו למדים, כי סמכותו של המפקח על המקרקעין בכל הנוגע לפרויקטי תמ"א 38 אינה מתמצית רק בסוגיית "הדייר הסרבן", אלא היא מאפשרת לו לבחון את הפרוייקט עצמו אל מול אלטרנטיבות שרשאי להציג המתנגד.
הכותב, מומחה במקרקעין, בעל משרד עורכי דין ונוטריון (מגדל V-TOERT בני ברק).