גופים ציבוריים בישראל אינם יכולים להתקשר בחוזים עם כל מי שחפצה נפשם. על משרדי הממשלה, הרשויות המקומיות, התאגידים הסטטוטוריים, החברות הממשלתיות ועוד חלה חובה לפרסם מכרז לפני שהם מתקשרים בחוזים. חובת פרסום מכרז משיגה שלוש מטרות חשובות בכלל, ובתחום הציבורי בפרט: היא מעניקה הזדמנות שווה למציעים להשתתף בפעילות העסקית במשק; למפרסם המכרז מוענקת האפשרות לבחור את ההצעה הטובה ביותר עבורו; ונקיטה בהליך של מכרז תורמת לשמירה על טוהר המידות, וזאת על ידי צמצום האפשרות, הניתנת למפרסם המכרז, להעדיף מקורבים.
בכל מכרז שמתפרסם מצוינים תנאי סף, אשר על המציעים לעמוד בהם, שאחרת כלל לא יוכלו להשתתף במכרז והצעותיהם כלל לא ייבדקו. אחד מתנאי הסף, הנכללים ברובם המכריע של המכרזים, הוא התנאי של המצאת ערבות בנקאית, בתנאים הנקבעים במכרז. ערבות בנקאית לשם מה? כך יוודא מפרסם המכרז את איתנותו הכלכלית של המציע, יבטיח את רצינותו, יקשה על מציעים לקשור קשר להכשלת מטרות המכרז, ירתיע את המציע מלנקוט בצעד, שעלול להוביל לחילוט הערבות, ויבטיח לעצמו מקור כספי זמין לשיפויו בגין נזקיו, ללא צורך בפנייה לבית המשפט, בנסיבות בהן יחזור מציע מהצעתו, לאחר שחזרה כזו אינה מותרת עוד.
לפשפש בערבות הבנקאית
מאחר שלא כל אלה, המגישים הצעות במכרז, זוכים בו בסופו של דבר, הרי לאחר שאחרים זכו בו, שוקדים המפסידים על חיפוש אחר פגמים, שנפלו בהצעתו של מי שזכה במכרז, וזאת על-מנת לבטל את זכייתו ולבוא במקומו. אחד המסמכים, הזוכים לתשומת-לב רבה בשלב זה, הוא כתב הערבות בנקאית. לפני מעט למעלה משנתיים קבע בית המשפט העליון, כי כל סטייה מנוסח הערבות, הנדרש במכרז, בין לטובה ובין לרעה (למעט במקרים חריגים), תביא לפסילת ההצעה. כך ביקש בית המשפט העליון להביא את המשתתפים במכרזים לדקדק בהצעות, שהם מגישים, ולמנוע את ההתדיינויות המשפטיות, הנובעות מטעויות בערבויות של מכרזים. הלכה זו "עודדה" את מי שהפסיד במכרז לפשפש בערבות הבנקאית, שהמציא הזוכה, בתקווה לפסול את הצעתו.
לאחרונה שיגר בית המשפט העליון "מסר מצנן" לאלה, שהפסידו במכרז, שלפיו מוטב להם שלא להגזים במאמציהם להביא לפסילת ההצעה הזוכה, ו"לקשוט את עצמם תחילה". כך הוא עשה במסגרת פסק-דין, שבו נדחה ערעור, שהגישה החברה "אסיה תורס בע"מ" על זכייתה של חברה אחרת - "מטיילי פסגות בע"מ" - במכרז למתן שירותי הסעות ל-25 קווים, שפרסמה המועצה האזורית ג'סר אל זרקה. במכרז השתתפו שלוש חברות, אך רק הצעתה של אסיה תורס נבחרה לבסוף.
בערעורה על החלטת ועדת המכרזים במועצה, טענה מטיילי פסגות, כי בהצעתה של אסיה תורס נפלו מספר פגמים, המצדיקים את פסילת הצעתה. כל טענותיה של אסיה תורס נדחו על-ידי השופט אברהם אליקים, מבית המשפט לעניינים מנהליים, שליד בית המשפט המחוזי בחיפה.
באמצעות עו"ד נידאל עואודה, ערערה אסיה תורס לבית המשפט העליון, בפניו העלתה את אותן הטענות, שנדחו. באי-כוחן של המועצה האזורית, של ועדת המכרזים ושל החברה הזוכה, עו"ד אילן פורת וגילי שפר, טענו, כי מטיילי פסגות זכתה במכרז בדין וכי יש להותיר את זכייתה על כנה.
שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית, ראה את הדברים עין בעין עם האחרונים. בעוד שהוא לא ראה להרחיב בנוגע למרבית טענותיה של אסיה תורס, הרי טענה אחת זכתה לתשומת-לב מיוחדת - הטענה בדבר פגם שנפל, כביכול, בערבות הבנקאית, שהמציאה מטיילי פסגות.
בתנאי המכרז נקבע, כי תוקפה של הערבות הבנקאית, שהיה על המציעות להמציא, יהא לתקופה של 90 ימים "מהמועד האחרון להגשת הצעות במכרז, וזאת להבטחת קיום תנאי המכרז". המועד האחרון להגשת ההצעות נקבע ליום 2.9.13 בשעה 12:00, ונקבע כי פתיחת המעטפות, ובהן ההצעות, תיערך בתוך 15 דקות לאחר חלוף מועד זה - היינו, ביום 2.9.13 בשעה 12:15.
מטיילי פסגות הגישה כתב ערבות בנקאית בתוקף עד ליום 30.11.13, בדיוק 90 ימים מיום 2.9.13. אסיה תורס טענה, כי מניין 90 הימים צריך להתחיל ב-3.9.13, כך שהערבות הבנקאית תהיה בתוקף עד ל-1.12.13. את טענתה ביססה אסיה תורס בעיקר על הוראה בחוק הפרשנות, שלפיה "מקום שנקבעה תקופה קצובה במספר ימים או שבועות מיום פלוני, אותו יום לא יבוא במניין".
כך, לטענתה, ערבותה של מטיילי פסגות הייתה בתוקף יום אחד פחות מדי מאשר נקבע בתנאי המכרז, ודי בכך כדי להצדיק פסילת הצעתה.
"דין הטענה להידחות", פצח השופט עמית. "חוק הפרשנות עליו נסמכה המערערת חל על חיקוק והוראת מינהל, ומכל מקום סעיף 2 לחוק הפרשנות קובע כי כללי הפרשנות שבו יחולו 'אם אין בעניין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם אותה הגדרה'", המשיך.
לפי עמית, הערבות הבנקאית נועדה להבטיח, שמשתתף לא יחזור בו מהצעתו מרגע פתיחת המעטפות ועד שיחלפו 90 ימים מאותו הרגע. "משהובהר לצדדים כי המעטפות תיפתחנה ב-2.9.13, אזי היה על הערבות להיות בתוקף החל מאותו יום ולמשך 90 יום. שאם לא כן, ולו התקבלה פרשנותה של המערערת, היה נוצר מצב לפיו ב-2.9.13 בעת פתיחת המעטפות, מי מהמציעים שהיה מבקש לחזור בו מהצעתו, היה יכול לעשות זאת מבלי שבעל המכרז יוכל לפעול למימוש הערבות הבנקאית", הטעים.
טעם זה הוביל את עמית להעדיף את פרשנותה של מטיילי פסגות, זו המקיימת את הצעות משתתפי המכרז.
על קוצו של 'פגם'
עמית לא חסך את שבט ביקורתו מן המועצה האזורית ג'סר אל זרקה, שלדידו הייתה יכולה למנוע בנקל את שאלת הפרשנות, אילו נקבה בתאריך מסוים, שעד אליו הערבות צריכה לעמוד בתוקפה (במקום לנקוב במספר ימים, כפי שעשתה). הוא קבע, כי מטיילי פסגות נהגה בתום--לב וצירפה ערבות בנקאית בתוקף ל-90 ימים, "וגם לשיטתה של המערערת, היא הקדימה את מועד הערבות ביום אחד". כך, על-פי עמית, גם לשיטתה של אסיה תורס, היה מדובר ב"ערבות מיטיבה" (הקדמה של יום אחד), מצד אחד, וב"ערבות מרעה" (פקיעת הערבות יום אחד לפני המועד), מצד שני.
"מקום בו בשל ניסוח לא ברור של עורך המכרז מתעוררת שאלה של פרשנות הנוגעת לנוסח הערבות הבנקאית ותנאיה, ובדיעבד נתברר כי פרשנותו של המציע הייתה שגויה - הרי שאם פרשנותו של המציע הייתה סבירה, נעשתה בתום-לב והפגם הוא מינימלי, הרי שאין מקום לפקוד עליו את עוונו של עורך המכרז", נקבע.
לצד קביעתו של עמית, שלפיה לא נפל כל פגם בערבות הבנקאית, שהמציאה מטיילי פסגות, הסב עמית את תשומת הלב לכך, שדווקא בערבות הבנקאית, שהמציאה אסיה תורס, נפלה טעות, שעה שתנאי ההצמדה, שננקבו בה, לא התאימו לאלה, שנקבעו בתנאי המכרז. "טוב הייתה עושה המערערת, טרם התעברה על קוצו של 'פגם' בהצעתה של פסגות, אילו בדקה עצמה תחילה", סיים ודחה את הערעור, בהסכמת השופטים מרים נאור וסלים ג'ובראן. (עע"מ 2883/14).