"פעמים כשמדובר בענף מסחר או שירותים, בו מספר המתחרים הפוטנציאלי הוא קטן (כמו בביטוח למשל), התחרות המסחרית מובילה לכך שהחברה אינה 'יכולה להרשות לעצמה', מטעמים מסחריים, שלא להתמודד על מכרז או עסקה גדולה, גם אם היא יודעת שאין לה סיכוי לזכות, ופעמים אינה רוצה לזכות באותו מכרז, מאחר שתנאי התחרות הם כה גדולים, שהכדאיות הכלכלית באותו המקרה, מוטלת בספק. מטעמים אלה, כנראה, חברות אלה גם אינן יכולות 'להרשות' לעצמן 'להשלים' עם זכיית המתחרה, מבלי שתנסנה לבטל את הזכייה, בין היתר באמצעות פנייה בעתירה, לבית המשפט". כך פתח שופט בית המשפט לעניינים מינהליים, יעקב שינמן, את דיונו בעתירתה של "כהן-גבעון סוכנות לביטוח (1994) בע"מ" (באמצעות עו"ד יובל ראובינוף) לביטול מכרז שערכה עיריית ראשון-לציון לעריכת ביטוחי העירייה לשנים 2013-2014 (עם אופציה להארכה).
"יש 'רגליים' לסברת המשיבות כי העותרת הגישה את הצעתה למכרז מתוך ידיעה שלא תזכה אך תוך כדי שמירת האופציה להגשת העתירה דנן", הקדים את המאוחר.
קביעותיו אלה של שינמן ניתנו במסגרת פסק דין, בו הוא דחה את העתירה, והותיר על עומדה את זכייתה של חברת הביטוח "כלל", אשר הצעתה הוגשה באמצעות י. פרי סוכנות לביטוח (1995) בע"מ (שתי אלה יוצגו בעתירה בידי עו"ד אילן בומבך).
חוסר תום-לב של "כהן-גבעון"
במסגרת המכרז הוגשו 3 הצעות בלבד: זו של "כהן-גבעון", מטעמה של חברת הביטוח "איילון", זו של "י. פרי", מטעם "כלל", וזו של חברת הביטוח "הראל". הצעתה של "איילון" נפסלה על הסף, מאחר שהערבות שצורפה אליה הייתה פגומה ושהצעתה חרגה, במידה משמעותית מן האומדן. גם הצעתה של "הראל" נפסלה בגין פגם בערבות.
רק בהצעתה של "כלל" לא נמצא פגם שהוביל לפסילתה, והיא אף הייתה ההצעה הזולה ביותר מבין השלוש, וזאת בהפרש משמעותי. בעוד ההצעה הגבוהה ביותר, זו של "איילון", עמדה על קרוב ל-5 מיליון שקל, עמדה הצעתה של "כלל" על למטה מ-3.5 מיליון שקל.
ואם כך, מה טעם ראתה "כהן-גבעון" להשיג על תוצאות המכרז ולבקש לפסול אותו?
להצעתה של "כלל" צורף מכתב שכלל הערות ביחס לדרישת המפרט, אך נרשם בו, במפורש כי הערות אלה כפופות להסכמתה של עיריית ראשון-לציון. "כהן-גבעון" טענה בעתירה כי הצעתה של "כלל" הייתה עמוסה הסתייגויות ושינויים מהותיים בתנאי המכרז, וכי אלה יצרו, למעשה, מפרט ביטוח שונה בתכלית ממפרט הביטוחים, שנקבע במסמכי המכרז המקורי. לטענתה, לשינויים אלה הייתה השפעה ישירה על אופן תמחור ההצעות שהוגשו במכרז, ועל הסיכונים הביטוחיים, אליהן נחשפה העירייה. לפיכך, כך "כהן-גבעון", היה מקום לפסול מיידית את הצעתה של "כלל".
את קביעתו, שלפיה "איילון" כלל לא התכוונה לזכות במכרז, נימק שינמן באלה: תחילה, הוא הסב את תשומת-הלב לכך שהצעתה-שלה הייתה פסולה. משמדובר בחברה, המצויה בתחום הגשת הצעות במכרזים, ידעה "כהן-גבעון", או הייתה אמורה לדעת כי פגם כה מהותי בנוסח כתב הערבות הבנקאית, שצורף להצעתה, יביא לפסילתה. שנית, הזכיר שינמן כי הצעתה של "כהן-גבעון" הייתה גבוהה בכ-60% מן האומדן, דבר שהנו בלתי סביר. שינמן הזכיר עוד כי "כהן-גבעון" כלל לא ביקשה להכריז עליה כזוכה במכרז, אלא רק ביקשה לפסול את זכייתה של "כלל" ולפתוח מחדש את המכרז. עוד הוכח בפני שינמן כי "איילון" נוהגת להגיש הצעות במכרזים דומים, תוך ביצוע תיקונים והתאמות של ניסוחים בתנאי הפוליסה, כפי שנוהגות כל החברות האחרות וכפי שנהגה "כלל במקרה זה. ואחרון: "כהן-גבעון" השתהתה בהגשת העתירה, ואף לא ביקשה צו מניעה זמני, למרות שידעה כי הפוליסה נשוא העתירה נכנסה כבר לתוקף.
בכל אלה, ובדברים שצוטטו בתחילת הרשימה, ראה שינמן ראיה לחוסר תום-לבה ולמניעיה של "כהן-גבעון" בהמשך ההליך המשפטי, במקרה בו ברור לה כי הסיכוי שהיא תזכה בסעד המבוקש אינו גבוה.
שינמן אזכר את ההלכה, שלפיה סעד של ביטול מכרז הנו סעד, שניתן רק בלית ברירה וכמוצא אחרון, ורק מקום, בו יש הצדקה לעשות כן מנימוקים כבדי משקל. "מכרז ביטוח מעין זה, אינו מכרז סטנדרטי המתנהל על-פי כללים נוקשים ודווקניים אלא מדובר 'במכרז מורכב' או 'מעין מכרז' המנוהל על-פי כללים גמישים יותר שמטרתם לאפשר לרשות הציבורית להתאים את הליך המכרז לאופי ההתקשרות הייחודית באותו המקרה", הוסיף. אליבא דשינמן, "מכרז ביטוח הינו מכרז שיש קושי רב, לייצר מפרט דווקני וסגור, שכן כל אחת מחברות הביטוח יש לה תנאי פוליסה ייחודיים ושונים אפילו מבחינת הניסוח, כך שבפועל קיים קושי מעשי לנהוג במכרז שכזה על-פי הכללים הדווקניים והנוקשים".
לצד קריאתו לגמישות במכרזים שכאלה, הדגיש שינמן כי במקרה כזה על הרשות להבהיר זאת, במפורש, בתנאי המכרז. הוא קבע כי במכרז הנדון אכן צוין כי לא יחול הכלל של פסילה אוטומאטית במקרה של הסתייגות בתנאי המכרז. "אילו סברה העותרת כי סעיף... אינו חוקי או אינו תקין, היה עליה לתקוף את הוראות המכרז מבעוד מועד", כך שינמן.
הוא שב וקבע כי במכרז ביטוח, בו מבקשת העירייה לבטח את כל פעילויותיה והגופים שבאחריותה, אין המדובר במכרז רגיל, אלא במכרז מורכב, המתנהל בדרך של "מעין מכרז". שמטבעו הנו הליך גמיש יותר, המאפשר לרשות להתאימו לאופייה הייחודי של ההתקשרות. "בחינת הצעות ודירוגן של ההצעות, מחייב שיקול-דעת שאינו מתמטי ואין בו נוסחה ברורה ומוגדרת", המשיך שינמן. "שמירה על שיקול-דעת שכזה הוא מרחב תמרון לגיטימי למוציא את המכרז, אך זאת, כאמור, כאשר הדבר לא נשלל במפורש בתנאי המכרז ולא הוצג תנאי סף כי כל סטייה או הסתייגות, קטנה כגדולה מתנאי המכרז, תביא לפסילתו".
"מכרז ביטוח של גוף ציבורי כמו עירייה חייב להיות מכרז גמיש, המותיר בידי הרשות שיקול-דעת רחב יותר מזה הקיים במכרזים סטנדרטיים רגילים", לא הותיר שינמן מקום לספק. בהתחשבו בהיקף הפוליסה ורכיביה, הוא קבע כי המדובר בחוזה מורכז וייחודי, בו נדרשת גמישות ראויה. לדידו, משהעירייה (שיוצגה בידי עו"ד אחיקם שוסטר) ניהלה הליך תחרותי-שוויוני, בדקה כל הצעה והצעה, ולמעשה בחרה בהצעה התקינה היחידה שהוגשה לה, ערב פקיעתה של פוליסת הביטוח הקיימת, הרי היא נהגה בסבירות הראויה בבוחרה בהצעתה של "כלל" כהצעה הזוכה.
לפני סיום, ראה שינמן להדגיש את הצורך בגמישות מסוימת, על מנת שחברות הביטוח תהיינה מסוגלות לספק כיסוי ביטוחי לעיריות ולגופים דומים. "הערות הנכללות בצמוד להצעה אינן מובילות בהכרח לפסילה שלה, בייחוד כמו במקרה שהיה כאן, שאותן הערות והסתייגויות היו כפופות להסכמת העירייה, משמע ככל שהעירייה לא תקבל אותן תהיה מחויבת המציעה בתנאי המפרט שפורסם, ככתבן וכלשונן", קבע.
שינמן אזכר את ההלכה, שלפיה בית המשפט לעניינים מינהליים אינו מתערב בהחלטתה של הרשות ואינו שם עצמו בנעליה, מקום בו החלטתה אינה חורגת באופן ניכר מתחום הסבירות, וקבע כי החלטתה של ועדת המכרזים של העירייה הייתה החלטה סבירה. (עת"מ 16958-11-13).
בומבך. העתירה נגד כלל נדחתה