בניין בשיפוץ של תמ"א 38 / צילום: איל יצהר
"בשלב זה עמדת ועדת הערר היא העמדה שגובשה אצל היועמ"ש והיא משקפת את העמדה האחרונה והעדכנית של המדינה בסוגיה וניתן להתייחס אליה כאל עמדת היועמ"ש בלא צורך בקבלת חוות דעת נוספת שלו". משפט זה, שנאמר בדיון שנערך בבית המשפט המחוזי בתל אביב ב-21 בספטמבר במסגרת עתירה שהוגשה ועסקה בחישוב זכויות בתמ"א 38, עורר ועדיין מעורר סערה בקרב כל העוסקים בתחום.
בעוד העתירה עצמה שהוגשה ומתייחסת לפרויקט ספציפי בעיר גבעתיים, ברחוב קק"ל, טרם נסגרה, והשופטת שדנה בתיק שלחה את הצדדים לנסות ולהגיע להסכמות, ההתבטאות האמורה של נציגת המדינה בדיון הובילה שוב את חוסר הוודאות בתחום תמ"א 38 לשיאים חדשים. אם עד כה התמודדו הפעילים בתחום זה עם אי וודאות הנוגעת לפרשנות שונה של הרשויות המקומיות לתוכנית המתאר לחיזוק מבנים בפני רעידות אדמה, כעת נראה שעמדת המדינה (על פיה פועלות ועדות הערר בסופו של יום) הולכת לכיוון של הקשחה ולא הקלה בכל הנוגע לחישוב הזכויות. עם זאת, נציין כבר עתה שעדיין לא נאמרה המילה האחרונה, אין פסיקה קובעת בסוגיה זו והדיון שעלה בנושא בשבועות האחרונים רק מחריף את אי הוודאות בקרב כל העוסקים בתחום.
לכל מי שטרם הבין על מה המהומה, עמדת ועדת הערר (שהיא למעשה אותה העמדה שגובשה אצל היועץ המשפטי לממשלה כפי שנאמר באותו דיון בבית המשפט המחוזי), היא שהמדינה לא מרוצה ממתן זכויות יתר לפרויקטים במסגרת מסלול הריסה ובנייה מחדש מכח תמ"א 38, ומפרשנות שהייתה נהוגה עד כה. על פי גורמים הבקיאים בעמדת היועמ"ש, כבר בעת שהתקבל התיקון השלישי לתמ"א 38 לפני מספר שנים עלתה השאלה היכן נמצאת נקודת האיזון שבין מתן זכויות ליזם אל מול העלות של חיזוק המבנה. כלומר, הזכויות שמקנה תמ"א 38 ליזמים צריכות לשרת מטרה אחת והיא חיזוק המבנה הישן מפני רעידות אדמה בתוספת רווח סביר ליזם שיתמרץ את ביצוע הפרויקט, לא מעבר לכך.
מכיוון שהתיקון השלישי לתמ"א 38 העניק למעשה אפשרות לקבלת זכויות נוספות במקרים מסויימים, הלכה והתגברה ההרגשה בקרב קובעי המדיניות שלא פעם התמורה ליזמים חורגת ממה שאכן נדרש כדי שהפרויקט יהיה כלכלי. בנוסף, טענות של רשויות מקומיות על זכויות יתר שמצריכות גם תשתיות רחבות יותר ומבני ציבור נוספים וגם התנגדויות שעלו מהציבור לתוספת גדולה מידיי של יחידות דיור רק חיזקו את ההרגשה כי אותו איזון בין כלכליות החיזוק למתן הזכויות ייתכן והופר.
זו הסיבה לעמדה המחודשת של המדינה בכל הנוגע לדרך חישוב הזכויות וזו גם הסיבה שהענף כולו רותח כעת. גורם בכיר שבקיא בעמדת המדינה מסביר את המצב הקיים היום אולי בצורה הברורה ביותר: "לאחר התיקון השלישי לתמ"א 38 נעשו פרשנויות שונות ומשונות לגבי חישוב הזכויות. נכון להיום מתגברת ההרגשה שלחלק מהפרשנויות לא הייתה אחיזה מספקת והתוצאה היא מקרים של יותר מידיי זכויות ולא רק לשם עמידה בכלכליות. התוכנית הזו מעניקה זכויות ברמה המקומית וברמה של היתר בניה, וזה הרבה מאוד. אבל נכון להיום חלק מהערים לא עומדות בפרץ וגם לא יכולות לממן את התשתיות החדשות הנדרשות כי לתמ"א 38 יש פטור מהיטל השבחה".
אבל, לצד הטענות על זכויות יתר, הבעיה המרכזית ממשיכה להיות העובדה שאין חישוב זכויות אחד קבוע ואם נוסיף למשוואה את העובדה הפשוטה שכל פרויקט תמ"א 38 שונה מהאחר, מתייחס לבניין שונה, מגרש שונה, עם זכויות תב"ע מנוצלות או לא מנוצלות וכד' נגיע למסקנה שיהיה קשה מאוד לקבוע כלל אחיד לכל מצב שיפתור את הבעיה. כך, אם למשל עמדת הפרקליטות תאומץ וחישוב זכויות ייעשה רק על בסיס בניין קיים ולא על בסיס בניין תיאורטי הכולל את כל הזכויות במגרש, יהיו מקרים בהם יופחתו זכויות אך במקביל יהיו גם מקרים בהם הזכויות דווקא יוגדלו.
רק הריסה ובנייה מכוח תמ"א 38
חשוב להדגיש שעמדת היועץ המשפטי לממשלה, או יותר נכון המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (אזרחי) ארז קמיניץ העוסק בתחום זה, מתייחסת רק לפרויקטים של הריסה ובנייה במסגרת תמ"א 38 ולא לפרויקטים במסגרת תוספת בנייה וחיזוק מבנה קיים שהם עדיין רוב הפרויקטים שנמצאים בביצוע או בוועדות השונות. עוד נקודה חשובה היא שלמרות שעל פניו מדובר בעמדה שתכליתה צמצום זכויות, לא מדובר בהחלטה גורפת כי חישוב הזכויות ייעשה בצורה זו או אחרת. נכון להיום אין דרך אחת של חישוב הזכויות וזו חלק מהבעיה, ועמדת הפרקליטות תובא לשולחן הדיונים של התיקון הרביעי לתמ"א 38 בכל הנוגע לחשוב הזכויות. עם זאת, הצפת העמדה של היועץ המשפטי לממשלה כעת מעלה חשש כבד בקרב היזמים שלא יודעים כיצד ינהגו בוועדות מעתה ואילך ועל אילו החלטות של ועדות ערר ניתן יהיה להסתמך או לא בהמשך הדרך.
הבעיה המרכזית איתה מתמודדים היום אנשי המקצוע בתחום תמ"א 38, אם מדובר ביזמים או עו"ד, וגם בעלי הדירות באופן עקיף, היא אי הוודאות בכל הנוגע למדיניות חישוב הזכויות. תמ"א 38 אומנם קבעה קווים מנחים אך מאז ומעולם רשויות שונות פירשו את הקווים המנחים בדרכים שונות וכך גם ועדות הערר המחוזיות. כעת, לאחר שעמדת המדינה יצאה לאור, סביר להניח שכל ועדות הערר יישרו קו עם המגמה של צמצום הזכויות. הבעיה היא שכל עוד אין חישוב אחיד, לא ניתן לדעת מה המשמעות בפועל לגבי כל פרויקט ופרויקט וכך אי הוודאות רק עולה.
עוד נקודה חשובה היא שדווקא בתיקון החדש לתמ"א 38, התיקון הרביעי עליו עובדים כעת משרדי הממשלה הרלוונטיים יחד עם מינהל התכנון, קיימת כוונה ליצור נספח מיוחד שיקבע בדיוק את דרך החישוב. הבעיה היא שעדיין לא ברור אם עמדת מינהל התכנון תואמת את עמדת היועץ המשפטי לממשלה וכיצד יחושבו הזכויות בפועל. למעשה, גורמים הבקיאים בתחום ובתיקון הרביעי המתגבש מזהירים שהמציאות החדשה שנוצרה רק תעכב את פרסום התיקון וזאת בעיקר בשל ההתכתשות הצפוייה כעת על השאלה שעל פניו אמורה להיות פשוטה = כמה זכויות יש לתת בבניין כדי שהחיזוק יהיה כלכלי. אבל מכיוון שכל בניין ישן הדורש חיזוק, כל מגרש, כל שכונה וכל רשות מקומית הם עולם ומלואו, מדובר בשאלה קשה עם תשובה מסובכת עוד יותר.
בתשובה לשאלה מה עמדת מינהל התכנון בנושא נמסרה התשובה הבאה: "מינהל התכנון מודע לבעיה הקיימת ולהשלכותיה, ובהתאם לכך פועל במסגרת תיקון 4 לתמ"א 38, גם להבהרת אופן חישוב זכויות הבניה, על מנת לייצר מדיניות אחידה ומחייבת בנושא". נציין כי עד שחישוב הזכויות האחיד ייקבע, או מדיניות סדורה תגובש, משמעות המצב הקיים שנוצר היא שתמ"א 38 במסלול הריסה ובנייה תסבול מאי וודאות מתמשכת ותמ"א 38 במסלול תוספת בנייה על הקיים תמשיך להיות הפיתרון הישים יותר בשטח וזאת על אף שכל גורמי התכנון, הרשויות המקומיות, גורמי ההנדסה וגם בעלי הדירות מעדיפים לראות בניין חדש נבנה במקום הבניין הישן ולא תוספות על בניינים קיימים.
"פרשנות שמשאירה ערפל גדול מאוד"
"העמדה שהציגה המדינה זו העמדה שיו"ר הוועדות יאמצו כי אין להם ברירה אחרת, ולדעתי זה בניגוד לעמדת מינהל התכנון", כך סבורה עו"ד ענת בירן העוסקת בתחום וייצגה את התאחדות בוני הארץ בערר בו התחילה כל הסערה. "הוויכוח הוא האם לחשב את הזכויות על בסיס הבניין הקיים או על פי הבניין התיאורטי, וזה לא פשוט. מבחינה תכנונית נכון יותר לדעתי לחשב על פי הבניין התיאורטי כי בפועל במבנים הקיימים ובמגרשים עליהם עומדים הבניינים היו שינויים עם השנים. היו הפקעות למשל והיו חריגות כאלו ואחרות. לעמדה הכללית של המדינה אין התייחסות לכל הנקודות הללו. זה לא כלי עבודה, אלא פרשנות שמשאירה ערפל גדול מאוד. אנחנו הזהרנו בדיון שלא יכול להיות שכל שנייה ישנו את הכללים. יש הסכמים חתומים על פי השיטה הקודמת שמחכים להיתר ויש בקשות להיתר שנמצאות בתהליך. בגלל זה גם דרשנו שבכל מקרה יחליטו על תקופת מעבר. בינתיים יזמים ודיירים בפאניקה כי לא יודעים מה יהיה".
עומר גוגנהיים מנהל אשדר בוטיק העוסקת בתמ"א 38 מסביר שכפי שהשופטת שלחה את הצדדים להגיע להסכמות כך גם על המדינה להמשיך עם המצב הקיים היום הנוגע לחישוב זכויות עד שלא תגובש דרך חישוב אחרת. "השופטת אמרה שזה לא תפקידה לתת תשובות בעניין תכנוני ובעניין חישוב הזכויות אלא מינהל התכנון וההחלטה של בית המשפט כרגע היא לא לגעת. עד שלא יוציאו הוראת ביצוע איך מחשבים את הזכויות אני מקווה שימשיכו את מה שהיה עד כה. המשמעות של צמצום זכויות זה לקבור את התמ"א ואני לא חושב שלמישהו יש כוונה כזו. צריך להבין שתמ"א 38 במסלול הריסה ובנייה זה דבר יקר והזכויות שניתנות במסגרת הפרשנות שהייתה עד כה מאפשרת יציאה לדרך של פרויקטים".
עו"ד טל בננסון, המתמחה בייצוג דיירים ויזמים בתמ"א 38 התייחס גם הוא לנושא ואמר: "עמדת הוועדה והיועמ"ש יוצרת בלבול וחוסר ודאות בפעילות היזמים ובעלי הנכסים אך יש לקוות שיוביל למצב טוב יותר שכן זהו אינטרס לאומי לאפשר לבצע את הפרויקטים לחיזוק המבנים ולשם כך עליהם להיות כלכליים. למרבה הצער, לעיתים שוגים קובעי המדיניות גם כאשר כוונותיהם טובות שכן שינוי העמדה נחוץ נוכח ה"ישראבלוף" הברור בחישוב זכויות תמ"א על בסיס בניה שאינה קיימת. דרך המלך צריכה הייתה להיות בקביעת מדיניות ברורה ולא ב"שליפות" במסגרת החלטות סותרות של ועדת הערר.
מחובתם של היועמ"ש ומינהל התכנון לפעול מיידית על מנת להחזיר את הוודאות והכדאיות הכלכלית לפרויקטים לפי התמ"א וזאת ללא צורך בחישובים תאורטיים מורכבים שמבוססים על בניה לא קיימת אלא בפשטות באמצעות הגדלת זכויות הבניה מכח התמ"א. זהו אינטרס לאומי וחבל שבסופו של יום בוועדת החקירה בעקבות רעידת האדמה הראשונה, כולם יטענו שרצו לשפר לחזק אבל רשות כזו או אחרת הפכה את הדבר לבלתי כדאי ולא כלכלי כך שהכל נתקע".
אייל גיצלטר, שותף בקרן בית וגג העוסקת בתחום: "תחום ההתחדשות העירונית סובל זו תקופה ארוכה מחוסר ודאות תכנונית הולך וגובר, אשר מתבטא בין היתר בפרשנויות סותרות בין הממשלה לרשויות המקומיות, בין רשויות מקומיות שונות, בין ועדות תכנון לוועדות ערר, בין ראש ועדת ערר קודם לראשת ועדת ערר נוכחית, בין חברי מועצה בתוך הרשות המקומית עצמה. נראה כי כעת הגיע שלב נוסף: סתירה בפרשנות בין מנהל התכנון במשרד האוצר לבין היועץ המשפטי לממשלה. ההתחדשות העירונית זקוקה לעמדה ברורה ואחידה בין כל מקבלי ההחלטות, אשר חייבת להיות מגובה בבדיקת עומק ווידוא היתכנות כלכלית שתאפשר קיום הפרויקטים, לא רק במרכז תל אביב".