גלובס - עיתון העסקים של ישראלאתר נגיש

בני רוטנברג / צילום: עמי ארליך

פרשת מתווה הגז העמידה בקדמת הבמה הציבורית את הממונה על ההגבלים העסקיים, והביאה למודעות הציבור את ההשפעה העצומה שיש להחלטותיו. המאמץ הנרחב שלו נדרשה הממשלה כדי לעקוף את עמדתו השלילית של הממונה על ההגבלים, בנוגע למתווה הגז, הדגיש אף יותר את עוצמתו של הממונה.

רבים הופתעו מכך שאדם אחד, הממונה על ההגבלים העסקיים, יכול לקבל החלטה בעניין כל-כך משמעותי מבחינה כלכלית, חברתית ומדינית. רבים עוד יותר מופתעים מן העובדה כי כל הצדדים המעורבים בפרשה מודים, שאין למעשה ערכאה שיפוטית אפקטיבית לביקורת על החלטת הממונה. החוק מאפשר אמנם לערער על החלטות הממונה בעניין חברות הגז וההסכמים שערכו ביניהן, בפני בית-הדין להגבלים עסקיים, אך אין זו אפשרות מעשית, שכן הליך כזה יימשך מספר שנים, ושמשמעות הדבר תהיה - הקפאה של פיתוח שדות הגז.

לעורכי-דין העוסקים בתחום ההגבלים העסקיים, תיאור המצב, בנוגע לרוחב סמכויותיו של הממונה על הגבלים העסקיים, אינו חדש, והבעיה של היעדר ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטותיו ידועה זה מכבר.

חוק ההגבלים העסקיים מעניק לממונה על ההגבלים העסקיים סמכויות נרחבות, שהלכו והתרבו מכוח תיקוני חקיקה לאורך השנים, וביתר שאת לאחר "המחאה החברתית". אולם בעוד שסמכויות הממונה על ההגבלים העסקיים הורחבו, המחוקק לא נתן דעתו לשאלת מנגנוני הבקרה על החלטותיו. התוצאה היא, שחוק ההגבלים העסקיים יוצר מציאות בלתי מאוזנת וחריגה בהיקפה לעומת רשויות אחרות.

כך, למשל, כאשר נקשרת עסקה בין שתי חברות הנחשבת ל"מיזוג" על-פי חוק ההגבלים העסקיים, יש צורך בקבלת "אישור מיזוג". אם הממונה על ההגבלים העסקיים מסרב לאשר את המיזוג, יש לחברות זכות לערור לבית-הדין להגבלים העסקיים. אלא שהליך כזה בפני בית-הדין יימשך בדרך-כלל מספר שנים. בנסיבות אלה, כמעט תמיד יוותרו החברות על העסקה. בפועל, החלטתו השלילית של הממונה היא סוף פסוק. מעניין לציין, כי החלטה של הממונה לאשר מיזוג (להבדיל מסירוב) אינה סופית, והיא כפופה לאישור ועדה המורכבת מכוח חוק ההגבלים העסקיים, מאנשים חיצוניים לרשות ובהם כלכלנים ואנשי אקדמיה.

דוגמה נוספת: כאשר שתי חברות פונות לרשות ההגבלים העסקיים, כדי שיינתן להן פטור מאישור הסדר כובל והממונה מסרב ליתן פטור זה, הן מנועות מלפעול על-פי ההסדר. זכותן של אותן חברות לפנות לבית-הדין להגבלים עסקיים, ולבקש את אישורו להסדר הכובל שביניהן, אך זהו הליך שעשוי להתמשך זמן רב. בידי בית-הדין ליתן היתר זמני לחברות לפעול בהתאם להסדר. בדרך-כלל בית-הדין ייתן היתר זמני כזה רק אם הממונה על ההגבלים העסקיים ימליץ לבית-הדין לנהוג כך. בהיעדר המלצה כזו יוקפא ההסדר עד לפסק-דין של בית-הדין. וכך, במקרים לא מעטים עד מתן פסק-הדין ההסדר האמור עשוי להפוך לבלתי רלבנטי.

הנה כי כן, יש לישראל רגולטור בעל סמכויות נרחבות ביותר, אשר אין עליו ביקורת שיפוטית אפקטיבית, והחלטותיו הן במקרים רבים סוף פסוק.

יצוין כי בארצות-הברית ובאנגליה החלטות מסוג זה אינן נתונות בידי גורם אחד, אלא בידי קבוצה של מומחים, חלקם חיצוניים לרשות, ובכלל זה מומחים הבאים מדיסציפלינות שונות מעולם המשפט, הכלכלה והאקדמיה. נזכיר, כי גם המחוקק שלנו הלך לאחרונה בדרך זו במסגרת המהלך להגברת התחרות במשק (החוק לצמצום הריכוזיות), שם הוקמה הוועדה לצמצום הריכוזיות שלה היקנו סמכויות בכל הקשור ליישום הוראת החוק.

יו"ר הוועדה הוא אמנם הממונה על ההגבלים העסקיים, אך לצדו מכהנים נציג משרד האוצר (מנכ"ל המשרד או הכלכלן הראשי), ויו"ר המועצה הלאומית לכלכלה במשרד ראש-הממשלה או אחד מסגניו.

חוסר האיזון שקיים היום בחוק ההגבלים העסקיים, בא לידי ביטוי גם בכך שהרשות להגבלים עסקיים היא רשות מרובת זרועות - היא רשות מאסדרת (רגולטור), רשות חוקרת, רשות מאשימה בפלילים, ואף רשות בעלת מאפיינים מעין-שיפוטיים בעלת סמכויות ענישה.

רשות ההגבלים עסקיים היא הפרשן המוסמך והמחייב של חוק ההגבלים העסקיים. בהינתן העובדה שחוק ההגבלים העסקיים עצמו קובע הוראות כלליות, ולא תמיד ברורות, נדרשת מלאכה פרשנית נרחבת, שמשמעותה קביעת הסדרים פרטניים על-ידי הרשות באמצעות כללים, פטורי סוג, גילויי דעת, מתן הוראות, הנחיות ועוד. הרשות אף עוסקת בחקירות כדי לחשוף הפרה של הוראת חוק ההגבלים העסקיים, וזאת באמצעות מחלקת החקירות שברשות. בתוך כך, יש לרשות סמכויות נרחבות לדרוש מחברות מידע וגילוי מסמכים נרחב, ואף לבצע חיפוש אחר מסמכים שונים ולתפוס אותם.

עירוב סמכויות

יצוין כי הרשות עושה שימוש נרחב למדי בסמכותה זו. מחלקה זו - של החקירות - ממליצה לרשות אם יש מקום להעמיד לדין פלילי על הפרת הוראת חוק ההגבלים העסקיים. הרשות היא גם זו המגישה כתבי-אישום נגד חשודים, אחרי שהיא מקיימת הליך שימוע המתקיים בפניה. נציג הרשות הוא זה שמנהל את ההליך הפלילי בבית-המשפט. ואם לא די בכך, במקרים מסוימים יש לרשות גם סמכויות עונשיות: בסמכות הממונה להטיל עיצומים כספיים בסכומי-עתק, היכולים להגיע ל-24 מיליון שקל בגין הפרת החוק.

כלומר, בפנינו עירוב סמכויות אשר אינו מקובל במערכות אחרות בשיטה המשפטית שלנו, שבה יש הפרדה מערכתית ברורה בין הגורם החוקר לבין זה המאשים, ובין אלה ובין זה הגוזר את העונש.

הגיעה השעה לבחון רפורמה בחוק ההגבלים העסקיים. כך, יש לבחון העברת הסמכות להחליט בעניינים שיסווגו כמהותייים, לוועדת מומחים שבראשה יעמוד הממונה על ההגבלים העסקיים, ושישבו בה גם מומחים מדיספלינות שונות. כן ראוי לבחון דרכים לקיים ביקורת שיפוטית אפקטיבית על ההחלטות שיתקבלו, ובכלל זה לקבוע מסגרות זמן יעילות ומעשיות למלאכת השיפוט בבית-הדין להגבלים עסקיים. כן, ראוי לבחון את העברת ניהול ההליך הפלילי, לרבות הגשת כתב-האישום, מרשות ההגבלים אל הפרקליטות.

אין בביקורת על ריכוז העוצמה הרבה בידי הממונה כדי להמעיט ממקצועיותם המעולה של העושים במלאכה, ואכן הם מקצועיים לעילא, אלא שעושר סמכויות זה שמור לרעה לבעליו, ויעיד על כך התסכול הרב מתפקוד הממונה בפרשת מתווה הגז, שהביא למאמץ חסר תקדים לעקיפת החלטותיו ואף לפרישתו מהתפקיד.

■ הכותב הוא שותף מנהל במשרד עורכי הדין רון גזית, רוטנברג.