אליקים רובינשטיין / צלם: איל יצהר
הוויכוח האינסופי על מידת האקטיביזם השיפוטי מזניח לעתים את הניסיון לאפיין באילו החלטות של הרשות המבצעת (הממשלה) בתי המשפט מתערבים בפועל, ומה הם סוגי ההחלטות שהשופטים מושכים את ידיהם מהתערבות בהן.
לכאורה, ניתן היה לצפות שנטייתם של בתי המשפט להתערב בהחלטות מינהליות תגבר בהחלטות פרטניות, בנושאי הליך מינהלי ובמקרים שבהם נגרם לעותר עוול אישי; ומנגד התערבותם תקטן בהחלטות בעלות אופי פוליטי וכאלה המצריכות הפעלת שיקולי מדיניות כלליים.
הכלים המקצועיים העומדים לרשותו של בית המשפט מתאימים יותר לסוג העניינים הראשון (החלטות פרטניות), העומד במרכזו של המשפט המינהלי המסורתי, והתערבותם של בתי המשפט שם איננה מעוררת קושי כלשהו מנקודת ראות של הפרדת רשויות. אף על-פי כן, דווקא בעניינים אלה רואים שוב ושוב שבתי המשפט רוחשים כבוד עצום לפקידות המקצועית ולדרגי הייעוץ המשפטי הפנימי, ונרתעים ממתן סעד משפטי, שמשמעותו הפיכת שיקול-דעתם.
אחת הסיבות שבגללן בתי המשפט מבכרים לעתים התערבות בקביעת שיקולי מדיניות כלליים בעלי מרקם פתוח, היא, שקביעה כזאת היא חשובה יותר. נטייתו הטבעית של כל אדם היא להעדיף - אם רק תינתן לו ההזדמנות לכך - עיסוק בנושאים הנראים לו כחשובים. לעומת זאת, לא כל אחד שמח ללכלך את ידיו בדם שפיר ובשליה כדי להתיר אישה לבעלה (כפי שהתלונן דוד המלך על מלאכתו, על-פי המסופר במסכת ברכות).
"פרשת אפרת ארבל" (ראו בהמשך) מדגימה רתיעה כזאת. בפרשה זאת דנו 4 שופטים בשתי ערכאות בכירות (בית המשפט המחוזי והעליון), מהם שניים שהם יועצים משפטיים לממשלה לשעבר (אליקים רובינשטיין ומני מזוז), ושניים שהם פצ"רים לשעבר (שוהם ופינקלשטיין). קשה למצוא אנשים בקיאים מהם בתחומי המחלוקת, שרקעה נעוץ עמוק בהליכים פנימיים של השירות הציבורי.
סופם של דברים, בית המשפט העליון קבע כי נגרם לקצינה בשירות בתי הסוהר (שב"ס) עוול אישי, הנובע מהתנהגות פסולה של הממונים עליה, אך ראה את עצמו כמנוע מלהעניק לה סעד משפטי אפקטיבי.
ד"ר אפרת ארבל, רופאת שיניים בשירות בתי הסוהר, ביקשה להתמנות לתפקיד ראשת ענף רפואת שיניים בשב"ס. הגורם הממנה הוא השר לביטחון פנים, הפועל על סמך המלצה של נציב שירות בתי הסוהר.
התנהלות השב"ס הייתה, לדעת כל השופטים שדנו בנושא, "רחוקה מלהחמיא לשירות בתי הסוהר", כלשונו של בית המשפט העליון.
בתחילה יצאו שני "מכרזים פנימיים" לתפקיד. כלומר, כאלה המיועדים לעובדי השירות בלבד, ובשניהם נותרה ד"ר ארבל מועמדת יחידה; מאוחר יותר הוצא "מכרז חיצוני", שבוטל בעקבות התערבות משפטית, משום שהוא הוצא בעיצומם של הליכים קיימים.
תוך כדי ההליכים נוספה דרישה נוספת מן המועמדים - המסכלת את מועמדותה של ד"ר ארבל - כי המועמד יחזיק בתואר מומחה. במכרז הראשון לא הופיעה הדרישה כלל, אך במכרז הפנימי השני ובמכרז החיצוני היא נזכרת כ"יתרון".
לאחר שלושת המכרזים, שההליכים בהם לא הסתיימו, ומחוץ לגדרי המכרזים, הפכה הדרישה לתואר מומחה ל"דרישת סף", שמנעה את מינויה של ד"ר ארבל לראשת הענף.
בית המשפט המחוזי, ובעקבותיו גם בית המשפט העליון, פסקו כי ההחלטה לצאת למכרז חיצוני תוך כדי המכרז הפנימי, והוספת הדרישה לתואר מומחה תוך כדי ההליך, הם פסולים בתכלית. "כל אלה אינם מכבדים ארגון ממלכתי", קבע בית המשפט העליון.
השאלה שנותרה לדיון היא - מהו אפוא הסעד שתקבל העותרת בשל פגיעה זאת. בית המשפט המחוזי קבע, בפשטות, כי יש לראות את העותרת כמי שזכתה במכרז הפנימי, ועל כן הורה לנציב שב"ס להעביר המלצה בהתאם לשר לביטחון פנים. אך בעקבות עתירה נגד קביעה זו, בית המשפט העליון פסק אחרת.
פרקליטות המדינה ערערה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ועשתה זאת בלשון בוטה, שבית המשפט העליון ראה אותה כראויה לנזיפה.
הפרקליטה שהגישה את הערעור הבוטה הייתה מעורבת, בתיק אחר, בהפעלת לחץ על ד"ר מאיה פורמן-רזניק בשל חוות-דעתה בעניין רומן זדורוב, ולא ניתן לדעת האם מן הטעם הזה מצא בית המשפט העליון להוסיף לפסק דינו את ההערה הבאה:
"מבלי להפנות אצבע לכיוון פלוני או אלמוני, נוכח תולדות הנושא והרוח שנשבה מכתבי בית הדין של המשיבים, ומצורת התייחסותם בפנינו, אנו מטעימים כי רוצים אנו להאמין שאיש לא יחזיק לחובתה של המשיבה, הן עתה והן בהמשך, את העובדה שניהלה - העזה לנהל - הליך שיפוטי כנגד המערכת שבה היא עובדת".
לאחר הדברים האלה קיבל בית המשפט העליון רכיב מרכזי בטיעוניה של פרקליטות המדינה: העליון קובע כי בית המשפט המחוזי, הגם שצדק בקביעותיו לגופו של עניין, "הרחיק בצעד אחד קדימה", בכך שהורה לנציב שב"ס להמליץ בפני השר על ד"ר ארבל כעל הזוכה במכרז.
בחלק האופרטיבי של פסק דינו איפשר בית המשפט, למעשה, קיום מכרז חיצוני, בניגוד להחלטתו שלו כי יש לבטל את המכרז החיצוני כדי לקיים את המכרז הפנימי.
בית המשפט המחוזי סבר כי האיסור להוציא מכרז חיצוני במקרה זה הוא "העיקר", ברם ניסוחיו המתונים של בית המשפט העליון מציגים עניין זה כסוגיה טכנית, יישומית וטפלה לסוגיות המעניינות שהוא דן בהן.
וכך, אף שד"ר ארבל הצליחה לשכנע שתי ערכאות שנגרם לה עוול חמור, נראה כי בכך תהיה נחמתה. בית המשפט העליון סבר כי "הצעד הנוסף" של מתן תוקף לזכייתה במכרז הוא בלתי אפשרי "בגדרי ההליך המינהלי".
האמת היא, שישנם תקדימים דומים, כגון עניין מחמלי (ראו בהמשך), שבו בית המשפט העליון, בהרכב בראשות השופט רובינשטיין, אף הורה להעניק דרגה לקצין בשב"ס. אך מתן סעד אפקטיבי באופן זה הוא מעשה נדיר.
במקרה הנוכחי, בית המשפט העליון החזיר את ההחלטה לנציבת שב"ס החדשה, שבעבר הייתה ראשת אגף האסיר בשב"ס, והייתה מעורבת בהליכים הפסולים שעליהם מתח בית המשפט העליון ביקורת.
רמי מחמלי, קצין שב"ס שלקה בליבו בשל תנאי עבודתו, עתר לבג"ץ באוגוסט 2010 נגד אי-קידומו לדרגת רב-כלאי. בתגובה קיצץ השב"ס את שכרו בשליש, בנימוק שיש להתאימו להיקף משרתו בפועל.
באוקטובר 2013 הוציא בית המשפט העליון צו ביניים נגד פגיעה בשכרו, ובמאי 2014 קבע בג"ץ כי יש להעניק למחמלי דרגת רב-כלאי מדצמבר 2011, וביטל את צו הביניים שמנע פגיעה בשכרו.
ובכן, אקטיביזם שיפוטי? - תלוי מתי. כאשר מן הצד השני עומדת פקידות מקצועית, מנהלי כוח-אדם ויועצים משפטיים פנימיים, קטנה נטייתו של בית המשפט להתערב. החלטות עקרוניות קל לקבל, אולם להציל עשוק מידי עושקו - לא תמיד.