חסינות מביקורת שיפוטית
שופט המחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, חאלד כבוב, אישר לאחרונה שני הסדרי פשרה, תוך שהוא קובע הלכות חדשות בנוגע לביקורת השיפוטית על עסקאות עם בעל השליטה. בעסקה בין חברה ציבורית לבעל השליטה קיים ניגוד עניינים מובנה, המעלה חשש שתנאי העסקה אינם לטובת החברה, או שטובים מהם היו נקבעים בעסקה בין החברה לצד בלתי קשור.
לפיכך, חוק החברות מחייב שעסקאות חריגות בין חברה ציבורית לבעל השליטה יזכו ל"אישור משולש" - של ועדת הביקורת, הדירקטוריון ובעלי מניות המיעוט. תיקון 22 לחוק החברות אף קובע כי ועדת הביקורת תהיה אמונה על קביעת הליך תחרותי או הליך אחר, שבאמצעותו תיבחן העסקה ושיבטיח את טובת החברה.
נוסף לכללים אלה, עולה שאלת מעורבות בית המשפט כאשר החברה עמדה בדרישת "האישור המשולש". במאמר שפרסמנו בעבר הבענו עמדה עקרונית שלפיה האישור המשולש אינו מחסן עסקה מביקורת שיפוטית. בית המשפט אימץ עמדה זו בפרשת מכתשים אגן, שבה עצר עסקת מיזוג בעיצומו של הליך האישור המשולש. עמדה זו זכתה לחיזוק כשבית המשפט העליון קבע, בעניין אנטוורג, כי עסקה בניגוד עניינים שאיננה "לטובת החברה" היא בטלה, אף אם אושרה פורמלית במנגנון הקבוע בחוק.
בפרשת מכתשים אגן אימצה השופטת דניה קרת-מאיר מהלך משלים, שנועד למנוע מעורבות יתרה של בתי המשפט בבחינת תנאיהן הכלכליים של עסקאות. בית המשפט קבע מבחן שיפחית את היקף הביקורת השיפוטית על חברות שהפעילו מנגנונים פנימיים, המסייעים לגיבוש עסקאות טובות יותר ומקלים על המיעוט לקבל החלטה מושכלת באישור העסקה.
בעסקאות גורליות לחברה, בית המשפט עודד חברות להקים "ועדת דירקטורים בלתי תלויה", שתנהל משא-ומתן עם בעל השליטה על העסקה ותנאיה. הוועדה תמנה מומחים עצמאיים משלה - פיננסיים ומשפטיים - שיסייעו בבחינת חלופות לעסקה והשגת התנאים הטובים ביותר שהמיעוט יכול היה לצפות להם, אילו התנהל משא-ומתן עם צד בלתי קשור.
עידוד דירקטורים לנהל משא-ומתן איכותי
בעקבות הלכת מכתשים אגן, במרבית העסקאות המשמעותיות בישראל בין חברה לבעל השליטה מנוהל משא-ומתן על תנאי העסקה, באמצעות ועדה בלתי תלויה. אולם עד כה הפסיקה בישראל טרם קבעה מה הן ההשלכות של ניהול תהליך כזה במקרה שתוגש תביעה נגד העסקה.
הצורך בהכרעה גבר בעקבות פסיקת בית המשפט העליון בדלאוור בעניין MFW, שבה נקבע כי ניהול משא-ומתן באמצעות ועדה בלתי תלויה ואישור העסקה בידי רוב מקרב המיעוט, מחסנים כמעט לחלוטין מביקורת שיפוטית.
עד להחלטה זו, גם הליך אישור מחמיר הביא רק להעברת נטל ההוכחה לכתפי התובעים. אולם בעניין MFW נקבע כי הליך אישור נאות יכפיף את העסקה ל-Business Judgement Rule (BJR), המחסן מביקורת שיפוטית. פסיקה זו מעלה שאלה מטרידה - כיצד בית המשפט יתרשם מאפקטיביות עבודת הוועדה בלי לערוך בירור מקיף של דרכי עבודתה?
לגישתנו, הגישה העקרונית האמריקאית אמנם ראויה; אולם הבדלים בדין הפרוצדורלי והמהותי בין דלאוור לישראל, אינם מאפשרים יבוא מלא שלה (חסינות מלאה מביקורת שיפוטית). הבדלים אלה מקלים על בתי המשפט בישראל לאמץ גישה המבוססת על איזון ראוי - בין הצורך בוודאות לבין החשש מהליך למראית-עין. ככלל, על בתי המשפט לבחון בקפדנות את תהליך אישור העסקה וניהול המשא-ומתן על תנאיה, אך להימנע מהתערבות בתנאים הכלכליים בעסקה שאושרה כיאות, לרבות אישור מיודע של בעלי מניות המיעוט.
לשיטתנו, אין להפעיל את כלל ה-BJR (הליך אישור נאות המחסן מביקורת שיפוטית) כדי לדחות על הסף תביעה, רק בשל הקמת ועדה בלתי תלויה. על בית המשפט לערוך בירור כדי לוודא כי הוועדה אכן עשתה עבודתה נאמנה. יש לבחון את נאותות סמכויותיה ושכירת יועצים בלתי תלויים, ובעיקר להתחקות אחר דרך עבודתה בניהול המשא-ומתן. בין היתר יש לבדוק האם הוועדה פעלה באופן דומה לזה שבו מתנהל משא-ומתן עם צד לא קשור, והאם נעשה ניסיון אמיתי להשיג עבור החברה ובעלי מניותיה את העסקה הטובה ביותר.
בישראל אין מסורת של שימוש בוועדות בלתי תלויות, ויש לעודד דירקטורים לסגל לעצמם דרך חשיבה של ניהול משא-ומתן לרווחתו של המיעוט. ואכן, בפרשת הוט מותח השופט כבוב ביקורת על עבודת הוועדה, הרכבה, מידת הבירור שערכה ואף על הדרך השגויה שבה הבינה הוועדה את מהות תפקידה.
אמנם ייתכנו מקרים שבהם בית המשפט לא יצליח לזהות שהשימוש בוועדה היה קוסמטי; אולם אין להקל ראש ביכולות בית המשפט, במיוחד כשמדובר בשופטים מתמחים. יתרה מכך, עצם הידיעה שבית המשפט יבחן את פעולתם בדרך ביקורתית, יעודד דירקטורים לנהל משא-ומתן אמיתי ואפקטיבי.
למנוע אחיזת-עיניים
לעומת זאת, כאשר בית המשפט התרשם שהתקיימה עבודה יסודית של ועדה בלתי תלויה, וניתן לעסקה אישור של בעלי מניות המיעוט, יש לאמץ, לגישתנו, את הגישה האמריקאית ולהחיל את כלל ה-BJR: להימנע מלהתערב בעסקה על בסיס טענה אשר עוסקת רק במחיר העסקה, למעט מקרים חריגים, כשעל פני הדברים ברור שיש פגם בתמחור (למשל, אם החברה מכרה נכס לצד ג' במחיר גבוה משנקבע בעסקה דומה עם בעל השליטה, או כשהערכת שווי שעליה התבססה הוועדה נקטה מתודולוגיה לא מקובלת).
הטעם - להימנעות מלהתערב בעסקה - לכך כפול: ראשית, לשוק יש עדיפות על בית המשפט בבחינת תנאים כלכליים של עסקות. כשעולה שאלת המחיר בלבד, נאלץ בית המשפט להכריע בין חוות-הדעת של מומחי הצדדים, שגם הם נחותים מהשוק בקביעת התמחור, ואף סובלים מהטיה; כך תיווצר פגיעה בוודאות, ומכאן הדרך קצרה לריבוי ליטיגציית-סרק.
שנית, על בית המשפט לתמרץ חברות לשימוש בהליך אפקטיבי של ניהול משא-ומתן באמצעות ועדות בלתי תלויות, והדרך הטובה לעשות כן היא לכבד את ההכרעות שלהם ושל המיעוט המסתמך עליהן.
בשתי פרשיות דומות דן השופט כבוב בתביעות אשר הוגשו נגד עסקאות שבהן בעלות השליטה בחברה הציבורית (כלל תעשיות באחד המקרים, והוט תקשורת במקרה השני) רכשו את מניות המיעוט והפכו את החברה לפרטית (Going Private). שתי העסקות זכו לכל האישורים הנדרשים, ובנוסף מונתה ועדת דירקטוריון בלתי תלויה לניהול משא-ומתן עם בעל השליטה על תנאי העסקה.
השופט כבוב בחן אם יש להקל בביקורת השיפוטית, ובפרט אם יש לאמץ את הלכת MFW האמריקאית. כבוב אימץ עקרונית את הגישה שהצענו, שאותה הוא מכנה "גישת ביניים", וקבע כי כאשר בית המשפט מתרשם לחיוב מעבודת הוועדה, הוא ייטה לבחון את תנאי העסקה לגופם רק במקרים חריגים ויוצאי דופן.
עם זאת, השופט כבוב מביע הסתייגות מסוימת מגישתנו, שלפיה על הביקורת השיפוטית בהליך המקדמי להתמקד בהליך בלבד. ובלשונו של השופט כבוב: "וכיצד יבחן בית המשפט האם 'עולה ספק' לגבי הגינות תנאי העסקה אם לאו, ללא בחינת הגינות העסקה גופה?".
אנו ערים לפיתוי של בית המשפט לבחון את המחיר, שכן מחיר נחות פוגע בטובת המיעוט. אולם לחשדות לגבי המחיר לרוב יהיה ביטוי בפעולה בלתי תקינה של הוועדה, ואם אמנם מוצא בית המשפט פגם בעבודתה - הרי שקמה עילה להתערבות.
דוגמה למקרה כזה היא פרשת הוט עצמה, שבה השופט כבוב הצביע על פגמים בעבודת הוועדה. נדגיש כי אם בית המשפט אינו מוצא פגם בהליך, עליו להסיג את שיקול-דעתו מפני שיקול-הדעת של הוועדה והמיעוט.
גישה אחרת תיצור מצב בעייתי שבו כל עסקה, גם אם היא מושלמת, תידרש לבחינת בית המשפט. משום שמדובר בעסקאות ענק, אי-הוודאות תוביל להצפת תביעות-סרק. נחשול כזה הציף את בית המשפט בדלאוור, והוביל להחלת כלל ה-BJR על עסקאות בניגוד עניינים.
ראוי להקל בביקורת השיפוטית גם בישראל, ובלבד שבית המשפט יקפיד על בירור מקיף של עבודת הוועדה, על-מנת למנוע אחיזת-עיניים ולעודד דירקטורים לפעול לטובת כלל בעלי המניות של החברה.
■ אסף חמדני הוא פרופסור למשפטים מהאוניברסיטה העברית. שרון חנס הוא מנהל מרכז צגלה לניתוח בינתחומי של המשפט באוניברסיטת תל-אביב.
