בימים אלה מלאו 5 שנים להפעלת הליכי האכיפה המינהלית על-ידי רשות ניירות ערך. על רקע החששות העזים בשוק עם הצגת ההליך לראשונה, הגיעה העת לסיכום-ביניים. האם השד אכן כה נורא? במהלך תקופה זו התפרסמו החלטות ב-24 הליכים מינהליים, מתוך 36 הליכים שנפתחו. 6 הליכים נסגרו, ו-6 הליכים עדיין בתהליך.
במהלך החקיקה, שארכה כ-10 שנים, בוטאו חששות כבדים מפני אופיו האכזרי של הילוד העומד לצאת לאוויר העולם - סנקציות חריפות של עד מיליון שקל ליחיד להפרה; עד 5 מיליון שקל לתאגיד להפרה; וכן הגבלת כהונתם של בכירים, איסור שיפוי וביטוח, פטור לרשות מהצורך בהוכחת כוונה או מודעות להפרה, אחריות אוטומטית למנכ"ל, הסתפקות ברמת הוכחה מינהלית, יכולת התגוננות מוגבלת בהליך והיעדר זכות ערעור משמעותית.
הכותרות זעקו כי "התחושה בשוק ההון היא של פחד ואפילו אימה", "השוק עלול להתמוטט", "פגיעה בזכויות נחקרים", ואף הוגשה עתירה לבג"ץ נגד החוק. בניסיון להרגעת הרוחות, הודיעה רשות ניירות ערך: לא נשתמש בהליכים המינהליים לטיפול בהפרות טכניות, אלא בהפרות חמורות של הדין, ולא נעתור בשנה הראשונה להטיל עיצומים בשיעור שיעלה על מחצית מסכומי העיצומים המרביים.
כאשר יצאה האכיפה המינהלית אל אוויר העולם, עמדו "ההורים" שלה בדיבורם. רוב העונשים שהוטלו בשנה זו היו בהיקפים כספיים צנועים יחסית, ללא סנקציות אישיות נגד מנהלים. זאת, לצד כמה החלטות מעצבות, כגון אלה שנפסקו נגד חברות תנובה, מבטח שמיר ואייפקס, בשל אי-צירוף דוחות תנובה לדוחות מבטח שמיר (15 מיליון שקל ביחד) - וחרף העובדה ששניים מהם כלל אינם גופים מפוקחים.
כמו כן, בלטה החלטה של ועדת האכיפה המינהלית בשנה זו נגד בנק לאומי (4 מיליון שקל) בקשר לאי-פרסום המידע על הפחתת ערך צפויה בשווי החזקותיו במניות פרטנר תקשורת במועד שבו פרסם תשקיף לציבור. החלטה זו הדגימה היטב את היעדר הצורך באכיפה המינהלית להוכיח את מודעות החברה לאי-הגילוי או כוונה כלשהי להטעיה וההסתפקות ברף של רשלנות.
כבר בהחלטה הראשונה, בתום "שנת האכיפה הראשונה", בתיק אפריקה ישראל תעשיות, הוטלו עיצומים כספיים משמעותיים על מנהלים (המנכ"ל, אברהם נובוגרוצקי ונושאי משרה נוספים), בשל הצעת רכש למניות החברה-הבת של אפריקה, נגב קרמיקה, שהיו בידי הציבור, מבלי לתת גילוי על משא-ומתן שהתנהל באותה עת בקשר לעסקת יצוא גדולה של 400 מיליון שקל, שפורסמה רק 4 חודשים לאחר השלמת הצעת הרכש.
מכאן ואילך נקבעו סנקציות אישיות נגד מנהלים בתיקים רבים. תיק זה היה גם הראשון בשורה של תיקי מידע פנים, כולל ההחלטה בעניינו של איתן בר-זאב, מנכ"ל ביג מרכזי קניות, שרכש מניות בחברה 10 ימים בלבד לפני פרסום דוחות כספיים, בעת שכבר נחשף לטיוטת הדוחות.
על חברת החשמל, שפרסמה לציבור דוח תזרים מזומנים חזוי שגוי, ופנתה לרשות ניירות ערך בהליך של גילוי עצמי, הוטל עיצום כספי משמעותי, ונקבע כי ימונה לה מפקח חיצוני לנושא האכיפה הפנימית.
החל מתחילת 2015, תוך גילויי עצמאות של ועדת האכיפה מול רשות ניירות ערך, בולטת במיוחד החלטתה התקדימית של הוועדה נגד טענות הרשות בעניינם של החברה הציבורית ג'רוסלם השקעות בטכנולוגיות ומנהליה הבכירים, ביחס להפרות דיווח נטענות, אגב מיזוג חברות פורטפוליו לתוך שלד בורסאי ויציאה מרשימת השימור.
לראשונה, הוועדה קבעה בהחלטתה כי יש לבטל את ה"אישום" המינהלי העיקרי (מבין שניים) נגד החברה ומנהליה, בעיקר מהטעם שהרשות נקטה נגדם ב"אכיפה בררנית", תוך קיום "מצב של אי-שוויון קיצוני" ו"תחושה קשה של פגיעה בצדק ובהגינות המשפטית".
החלטה מעניינת נוספת בהקשר זה הייתה בעניינם של אנשי העסקים ברק רוזן ואסף טוכמאייר, שנטען נגדם שניכסו לעצמם, על-חשבון החברה הציבורית ישראל-קנדה, הזדמנות עסקית לקרקע באזור מלון מנדרין על שפת הים בתל-אביב. במקרה זה, הוועדה פטרה מעונש את אחד המפרים.
בתקופה זו ניתנו החלטות גם בהליכים נגד 3 רואי חשבון, מבקרים של חברות ציבוריות, בקשר לדוחות הכספיים שפרסמו אותן חברות. כמעט בכל ההליכים בתקופה זו ננקטו הליכים אישיים נגד מנהלי החברות, והוטלו עליהם עיצומים כספיים ומגבלות כהונה.
מאפיינים ותובנות:
מיעוט הליכים
בניגוד לחששות המוקדמים, רשות ניירות ערך נמנעה במכוון מלהרחיב את השימוש בכלי החדש לממדים מאיימים. בממוצע ניתנו במסלול זה פחות מ-10 החלטות בשנה, ונראה כי זו הרמה שבכוונת הרשות לקיים גם בשנים הקרובות.
התמקדות בהפרות חמורות
עיקר ההליכים היו ביחס להפרות חמורות של חוק ניירות ערך (92%). מתוך תיקי ניירות ערך, כ-40% מההליכים עסקו בפרטים מטעים שהופיעו בדוחות ובתשקיפים; כ-18% טיפלו בנושאי שימוש במידע פנים; והשאר - בעבירות תרמית בניירות ערך, עסקאות עצמיות ומכירת מניות חסומות.
ריבוי הסדרי אכיפה
מסתמנת מוטיבציה עזה מצד כל הצדדים המעורבים, חברות ומנהלים, הרשות והוועדה, להגיע להסדרי אכיפה כחלופה לניהול הליך מלא בפני הוועדה. ב-63% מהתיקים הושגו הסדרי אכיפה, תופעה שמוסברת בפוטנציאל הסנקציות החריפות, היעדר זכות ערעור משמעותית, האיסור על שיפוי וביטוח והנחיתות המובנית של החשודים בהליך המינהלי.
התגבשות "מחירון ההפרות"
העיצומים על חברות גדולות נעים בין 3.5 מיליון ל-7.5 מיליון שקל; על חברות קטנות וחברות בקשיים - 150 עד 450 אלף שקל; ואילו על מנהלים בכירים בחברות ציבוריות מוטלים עיצומים של 75 אלף עד 400 אלף שקל והגבלת כהונה של 4 עד 24 חודשים.
הליכים מהירים
ההליך נמשך לרוב חודשים ספורים בלבד. זאת, בניגוד לשנים של התמשכות ההליך הפלילי (חקירה, הגשת כתב אישום, הליכים בבית משפט, וערעור), סחבת הגורמת לא פעם לחורבן מקצועי ואישי, וכרוכה תמיד בעלויות כספיות ואישיות אדירות.
הליך חקירתי רך יותר
החקירה במסגרת ההליך מתבצעת בתיאום מראש, ללא חיפושים בבתי החשודים, ונושא החקירה מובהר לחשוד בתחילת חקירתו.
יש עם מי לדבר
תוך כדי ההליך מתאפשרת דינמיקה עניינית של דו-שיח מול רשות ניירות ערך.
הוועדה מגלה עמדות עצמאיות
בתחילת הדרך התבטאה עצמאות הוועדה בעמדות מחמירות יותר משל עמדות הרשות, בעיקר ביחס לסכומי העיצומים הנמוכים, לטעמה, בהסדרי אכיפה והיעדר אכיפה נגד מנהלים. אולם בתקופה האחרונה החלה הוועדה להפגין עצמאות נגד עמדות הרשות, קיבלה את טענות המפרים ואף ביטלה הליכים מינהליים.
ערעורים
נגד מעט מההחלטות הוגשו עתירות, ורוב טענות העותרים נדחו. בית המשפט הבהיר כי יעסוק בעיקר בביקורת על החלטות משפטיות, וכי התערבותו בקביעות עובדתיות ובסנקציות שהוטלו, תהיה מצומצמת ביותר.
לפי המצב היום, נראה כי הגענו לשלב של ודאות ויציבות יחסית באופן הפעלת ההליך המינהלי על-ידי הרשות: במספר ההליכים (כ-8 בשנה); בסוגי וב"מחירוני" ההפרות; בהתממשות הציפייה לביסוס הליכים ישירים נגד מנהלים; ובהתגברות ההליכים המטפלים בהפרות של מידע פנים.
נראה כי אנו צפויים להגברת ההליכים המינהליים נגד חברות, זאת, על רקע אי-התאמתה המובנית של אכיפה פלילית לחברות, לנוכח הקושי המשפטי והמחשבתי בייחוס מחשבה פלילית לתאגיד. כמו כן, בעתיד הקרוב צפוי לבוא לראשונה לידי שימוש סעיף האחריות העקיפה של המנכ"ל, וייתכן בעתיד שימוש בכלי נוסף וחדש - פיצוי לנפגעי ההפרה.
ניתן לומר כי עד כה יש ביישום ההליך המינהלי כדי להפחית מהחששות המוקדמים. בנסיבות הקיימות ובהשוואה לחלופות, ייתכן כי הליך האכיפה המינהלית אינו כה נורא.
■ הכותב הוא ראש מחלקת שוק ההון במשרד עורכי הדין תדמור פרופ' יובל לוי; לשעבר סגן היועץ המשפטי ברשות ניירות ערך.