בשנת 1992 נחקק סעיף 4א לחוק מיסוי מקרקעין (להלן: "החוק"). בשנת 2005 תוקן הסעיף באופן הבא להקל על נישומים, בקבעו כי העברת זכויות במקרקעין או באיגוד מקרקעין בין בני זוג לבין עצמם או לילדיהם, הנעשית על פי פסק דין אגב גירושין, לא תיחשב כ"מכירה" או כפעולה באיגוד לפי חוק מיסוי מקרקעין, ולפיכך, אין חובה לדווח על העברה זו למשרדי מיסוי מקרקעין והיא לא תתחייב במס שבח ובמס רכישה.
בהתאם לעקרון רציפות המס ולהלכה שנקבעה בניין מנס (ו"ע 1143/01) מיום 18/2/2003, נקבע בתיקון משנת 2005 כי יום ושווי הרכישה במכירת הזכויות על ידי בן הזוג לצד ג', ייקבעו כאילו נמכרה הזכות או נעשתה הפעולה על ידי בן הזוג מעביר הזכויות.
בהתאם למגמה שהחלה בחקיקת סעיף 4א לחוק ותיקונו, פורסמו מספר החלטות מיסוי על ידי רשויות המס המתייחסות להעברת זכויות כאמור בסעיף הנ"ל, הנוקטות בגישה מקלה ומרחיבה בכל הקשור למיסוי העברת הזכויות. נציין להלן שתי החלטות מיסוי הנותנות פרשנות מקלה לסעיף 4א לחוק ולהוראות הרלוונטיות בפקודת מס הכנסה (להלן: " הפקודה ").
בהחלטת מיסוי 1587/15 נדונה העברת מניות באיגוד מקרקעין אשר מוחזקות בבעלות חברה פרטית אגב גירושין . בשנת 2007 רכשה בת הזוג 33% ממניות חברת בית אשר בבעלותה אך ורק בניין משרדים ולפיכך מהווה "איגוד מקרקעין. הרכישה נעשתה בנאמנות עבור חברה פרטית שבבעלותה המלאה של בת הזוג, אשר לא מהווה "איגוד מקרקעין". המניות שנרכשו ב"איגוד המקרקעין" מוחזקות ישירות על ידי החברה שבבעלותה של בת הזוג.
נקבע כי העברת מחצית מהמניות שנרכשו לידי בן הזוג תהא פטורה ממס ואילו מכירתן של מניות אלו על ידי בן הזוג לצד ג' תתחייב במס על הרווח הנוסף בהתאם לסעיף 71א לחוק. יש לשים לב לעובדה כי על אף שמניות האיגוד לא הוחזקו ישירות על ידי בת הזוג אלא ע"י החברה שבבעלותה, אושרה העברת המניות בפטור לפי סעיף 4א לחוק כאמור, למעט המיסוי על "הרווח הנוסף".
בפקודה, בשונה מהחוק, אין סעיף מפורש המאפשר העברת זכויות אגב גירושין בפטור ממס. החלטת מיסוי 7681/14 מתייחסת למקרה בו אין מדובר בהעברת זכויות במקרקעין או באיגוד מקרקעין אלא בהעברת מניות בין בני הזוג בחברה פרטית. בבעלות בני הזוג נכסים משותפים וביניהם 100% ממניות חברה פרטית, בחלקים שווים.
החלטת המיסוי קובעת, כי העברת מניות החברה לאחד מבני הזוג אגב גירושין לא תיחשב כ"מכירה" לעניין סעיף 88 לפקודת מס הכנסה ולא תחויב במס , וזאת בכפוף למתן פסק דין שיאשר את המכירה ובכפוף לכך שבן הזוג שקיבל את המניות, ייכנס בנעליו של בן הזוג המעביר לעניין המחיר המקורי ויום הרכישה של המניות המועברות. זה המקום לציין, כי עמדת רשויות המס היא כי חלוקת נכסים אגב גירושין אינה מהווה מכירה לעניין הפקודה (ר' חוזר מס הכנסה מס' 5/2011).
תודה לחגי גרוס (עו"ד ורו"ח) על עזרתו בהכנת המאמר