בית המשפט העליון דחה את ערעוריהם של איש העסקים מורי ארקין ובני משפחת מוזס - עודד, שלומית ושחר מוזס; ויצחק ומרים נופך-מוזס - על החלטת רשות המסים שלא לאשר להם לקזז הפסדים שנגרמו בעקבות ירידת ערך מניותיהם שנסחרו במט"ח ששערו ירד.
משמעות הפסיקה עבור ארקין ומשפחת מוזס היא שהם יידרשו לשלם מס בהיקף של כ-40 מיליון שקל למדינה (כל אחד לפי חלקו). אולם לפסק הדין יש גם השלכות רוחב על ציבור רחב של משקיעים בבורסה, שחלקם מצויים כרגע בעיצומן של מחלוקות ודיונים מול פקידי השומה בנסיבות דומות.
מדובר בפסק דין שבו בית המשפט העליון מכריע לראשונה בשאלה אם יכול פלוני שהשקיע בניירות ערך שונים שנסחרים במט"ח, ושער המט"ח ירד, לקזז את ההפסד שנוצר לו כתוצאה מירידת ערך המט"ח, כנגד רווח ההון שנוצר לו מעליית ערכם של ניירות הערך.
בית המשפט משיב לשאלה זו בשלילה, וכתוצאה מכך, לפי ההערכות, ייכנסו לקופת המדינה עוד עשרות מיליוני שקלים לפחות מתיקים ומחלוקות שמתנהלים כיום מול רשות המסים באותה סוגיה בבתי המשפט המחוזיים ובדיוני שומה.
פסק הדין עוסק ב-3 ערעורים שונים שהגישו בנפרד עודד, שלומית ושחר מוזס, מורי ארקין ויצחק ומרים מוזס. בשנות המס הרלוונטיות (2009-2007 בעניין עודד מוזס ובעניין ארקין ו-2011-2009 בעניין יצחק מוזס) החזיקו המוזסים וארקין ומימשו ניירות ערך הנקובים במט"ח או צמודים למט"ח, ובדיווחיהם לפקיד השומה קיזזו הפסדים שנגרמו להם כתוצאה מירידת ערך שער החליפין של המט"ח בו היו נקובים או שאליו הוצמדו ניירות הערך.
"תחושת אי-צדק"
פקיד השומה דחה את דיווחיהם וקבע כי אין לקזז את ההפסדים שמקורם בירידת ערך שער החליפין, זאת משום שרווח הנובע מעליית שער החליפין לא היה מתחייב במס. פקיד השומה ביסס את החלטתו לפי סעיף 92(א)(1) לפקודת מס הכנסה, העוסק בקיזוז הפסד הון. בעקבות זאת הוציא פקיד השומה למוזסים ולארקין שומה לפי מיטב ובהמשך לכך צווים, בהם הוסיף לחיוביהם במס את סכומי ההפסדים אותם קיזזו.
המוזסים וארקין ערערו לבית המשפט המחוזי בתל-אביב נגד השומות, אך ערעוריהם נדחו על-ידי השופט מגן אלטוביה. השאלה המרכזית שניצבה בפני בית המשפט בערעורים הייתה: האם לאור הוראות סעיף 92 לפקודה, ניתן לקזז הפסד הון מניירות ערך הנקובים במט"ח או צמודים למט"ח, שהוחזקו בתקופה של ירידת שער חליפין.
השופט אלטוביה ציין כי שלילת האפשרות לקזז את ההפסדים האמורים מלווה בתחושת "אי-צדק", ואולם זוהי לשון החוק. "ער אני לתחושת 'אי-הצדק' הנלווית להתעלמות הלכאורית מירידת השווי בערכים שקליים, הגם שאותה תחושה מצריכה בחינה כלכלית לשם אישושה, אולם זהו עניין מובהק למחוקק", כתב השופט אלטוביה בפסק הדין. "עובדת ירידת שער המטבע מערפלת ויוצרת תחושת מיסוי שלא במקום, שהרי בסופו של יום בעת מכירת נייר הערך והמרת התמורה לשקלים, מוצא עצמו המשקיע עם פחות מאשר היה בידו בעת שהשקיע את כספו.
"עם זאת, דומני כי במצב בו שער המטבע היה עולה, והמשקיע היה זוכה הן לרווח מעליית נייר הערך והן מעליית שער המטבע, לא הייתה נשמעת טענה כי מדובר בסל אחד בר-מיסוי".
לבסוף קבע השופט אלטוביה בכל הערעורים כי אין לאפשר קיזוז הפסד הון הנובע מירידת שער החליפין בו נקוב נייר ערך.
3 גישות
ארקין והמוזסים ערערו על הכרעה זו לבית המשפט העליון. במסגרת הערעורים הוצגו בפני שופטי העליון 3 גישות במענה לשאלה אם הפסד הון שמקורו בשינוי ערך מט"ח בו נקוב נייר הערך הוא בר-קיזוז.
הגישה הראשונה הייתה גישת בית המשפט המחוזי, שזכתה לכינוי "גישת שני הנכסים", ולפיה במכירת נייר ערך-חוץ (נייר ערך הנקוב במט"ח או צמוד למט"ח) גלומים שני נכסים: נייר הערך ומטבע החוץ בו נקוב נייר הערך.
לפי גישה זו, כיוון שרווח הון שמקורו בשינוי בערך מטבע החוץ בו נקוב נייר הערך - אינו חב במס, הרי שאין לקזז את הפסד ההון שמקורו ב"נכס" שהינו מטבע החוץ. לפיכך, לפי גישה זו, במקרה של נייר ערך צמוד מט"ח, יחול מס על רווח ההון בערכו הנומינלי, גם במקרה של ירידה בשער המט"ח (מאחר שאין מקזזים את ההפסד מ"הנכס" השני בדמות ההצמדה למט"ח);
הגישה השנייה הייתה גישת המערערים, ארקין והמוזסים, לפיה הפסד הון נמדד בערכים נומינליים והינו מיקשה אחת, כך שלא ניתן לבודד את רכיב ההצמדה למט"ח מרכיב נייר הערך הצמוד למט"ח. לטענתם, כיוון שרווח הון שמקורו בעליית שוויו של ניירות ערך (גם כזה הצמוד למט"ח) חייב במס - כך גם הפסד הון שמקורו בשינוי שווי נייר ערך (ובכלל זה גם שינוי בערך המט"ח אליו הוצמד) הוא בר-קיזוז.
הגישה השלישית והאחרונה היא גישת פקיד השומה, לפיה ניתן לבודד את רכיב שער החליפין משאר רכיבי נייר הערך ולמדוד את השינוי בו כ"סכום אינפלציוני" (להבדיל מבחינת שער החליפין כ"נכס" נפרד היוצר רווח הון).
פקיד השומה טען כי היות שרכיב השינוי בשער החליפין אינו ממוסה כאשר נוצר רווח הון, אין לקזזו כאשר נוצר הפסד הון. לפי גישה זו, לא מדובר בשני נכסים, אלא בשני רכיבים של נייר הערך. לפיכך, לפי גישה זו, במקרה של נייר ערך צמוד מט"ח, יחול מס על רווח ההון בערכו הריאלי (דהיינו, לאחר ניכוי הירידה בשער המט"ח).
שופט העליון, יצחק עמית, בהסכמת המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין והשופט צבי זילברטל, בחר לאמץ את גישת פקיד השומה. העליון קבע כי סעיף 92 לפקודה מתיר לנישום לקזז הפסדים הוניים, אולם קיזוז כאמור מוגבל אך ורק כנגד הכנסות הוניות שחל עליהן מס רווח הון או מס שבח מקרקעין.
לדברי העליון, כיוון שהסעיף מורה במפורש שלא לאפשר קיזוז של סכום הפסד הון שאילו היה רווח הון לא היה מתחייב במס, יש להעדיף את הפירוש המקיים הוראה מפורשת זו, על על-פני פירוש המבטל אותה.
"תכלית סעיף 92 לפקודה, כפי שאף עולה בבירור מלשון החוק, היא לאפשר את קיזוז הסכום, שאלמלא היה הפסד, היה בגדר רווח הון. הסעיף נועד להגן על היחיד בעת עליית הערך האינפלציוני, אולם לא נועד לאפשר ליחיד לחסות בצלו בעת ירידת ערך אינפלציונית", נקבע.
סכום אינפלציוני
לסיכום, ציין השופט עמית, "סכום הפסד הון שמקורו בשינוי שער חליפין אליו מוצמד נייר ערך הינו בגדר 'סכום אינפלציוני' שאינו בר-קיזוז. מכאן שסכומי הפסד ההון אותם ביקשו המערערים לקזז, שמקורם בשינוי שער החליפין אליו הוצמדו ניירות הערך בהם השקיעו, אינם ברי-קיזוז".
בשולי פסק הדין התייחס המשנה לנשיאת העליון, השופט רובינשטיין, לדברים שכתב שופט המחוזי אלטוביה בפסק דינו, על תחושת "אי-הצדק" שנובעת מקביעה כי לא ניתן לקזז את ההפסדים מירידת הערך של המט"ח.
רובינשטיין ציין כי הוא מקווה שדיני המס לא מפלים רק את הנישומים, וכי יש גם מקרים שבהם החוק נוטה לרעת רשות המסים. "אודה כי הטרידתני השאלה - החוזרת ועולה מדי פעם - של הגינות בדיני המס, כלומר, האם נוהגת הרשות בהגינות בנישומים", כותב רובינשטיין. "כנראה התשובה במקרה דנא היא הסימטריה - קרי, מקום שרווח אינה ממוסה, לא ימוסה גם ההפסד. איני בטוח שתשובה זו מניחה את הדעת באופן 'אוניברסלי', וייתכנו חריגות לכאן ולכאן, ואני מקווה שאכן לכאן ולכאן, ולא לצד אחד בלבד. אבל כדי שתושג פשטות רבה ככל האפשר במבוך ההגדרות, ייתכן שזו הדרך הנכונה, גם אם ניתזים שבבים כאלה או אחרים".
פרשנות העליון לא נקייה מספק
עו"ד קרן זרקו-זמיר, המתמחה במיסוי אזרחי ופלילי, סבורה כי הגם שמדובר בפסק דין של העליון המהווה כעת את ההלכה המחייבת, לא בטוח שכל המחלוקות בנושא קיזוז הפסדי הון ממכירת ניירות ערך זרים באמת הגיעו לסיומן.
לדבריה, "המערערים (המוזסים וארקין, א' ל"ו) החזיקו ומימשו ניירות ערך צמודים למט"ח, ובדיווחיהם לרשות המסים הם קיזזו הפסדים שנגרמו להם כתוצאה מירידת שער החליפין של המט"ח שאליו הוצמדו ניירות הערך. בית המשפט קבע כי אין לקזז הפסדים שמקורם בירידת ערך שער החליפין, בהתבסס על כך שעל-פי פקודת מס הכנסה - אם הייתה עליה בשער החליפין וכתוצאה מכך רווח, הנישומים לא היו חייבים בתשלום מס.
"פסק הדין אישר את החלטת המחוזי, ממנה עולה כי על-פי עיקרון הסימטריה, מאחר שרכיב השינוי בשער החליפין אינו ממוסה כאשר נוצר רווח הון, אין לקזזו כאשר נוצר הפסד הון. לכן, במקרה של נייר ערך צמוד מט"ח, יחול מס על רווח ההון בערכו הריאלי.
"בית המשפט העליון אמנם הכריע, אולם המחלוקת על סוגיית קיזוז הפסדי הון הנובעים ממכירת ניירות ערך זרים היא מורכבת ואינה ברורה גם לפי כוונת המחוקק. להערכתי, הפרשנות שניתנה על-ידי בית המשפט אינה נקייה מספק, והשופט רובינשטיין אף מציין זאת בפסק הדין. במקום שבו נוצר לנישום הפסד, כלל לא בטוח שניתן להפעיל את מנגנון ההתאמה לשער החליפין, מכיוון שהחוק מדבר על מצב שבו נוצר רווח".