בג"ץ דחה הערב (ב') 3 עתירות הנוגעות להחלטה 1374 של מועצת רשות מקרקעי ישראל (רמ"י), שהכשירה בדיעבד מתקן סולארי פרטי לייצור חשמל שהוקם בחוות השקמים שבבעלות גלעד שרון, בנו של ראש הממשלה המנוח אריאל שרון. המתקן הוקם שלא כדין בהשקעה של כ-8.5 מיליון שקל.
השופטים קבעו כי החלטה 1374 של הרשות, שהתקבלה בניגוד לדעתם של היועץ המשפטי לרשות מקרקעי ישראל והיועץ המשפטי לממשלה, היא בלתי חוקית בשל שורה של נימוקים. לפיכך, קבע בג"ץ, כי בדין פעל שר האוצר הקודם, יאיר לפיד, כשסירב לאשר אותה, כשהוא נוהג בהתאם להנחיית היועץ המשפטי לממשלה הקודם, יהודה וינשטיין.
ההחלטה התקבלה לאחר שבפסק דין קודם, בהליך אזרחי, קבע בית המשפט העליון כי הקמת המתקן בחוות השקמים לא הייתה אפשרית כלל על-פי התנאים שהותוו בהחלטה הרלוונטית של רמ"י, ומשמע שהוא הוקם שלא כדין אולם, לאחר מכן קיבלה המועצה את ההחלטה החדשה - 1374 - שכאמור, הכשירה בדיעבד את הקמת המתקן.
בג"ץ צידד בעמדת היועץ המשפטי לממשלה, ופסק כי ההחלטה החדשה שהתקבלה ברמ"י היא בלתי חוקית נוכח הפגמים שנפלו בהליך קבלתה, מבחינת התשתית העובדתית שעליה נסמכה ההחלטה; נוכח התוקף הרטרואקטיבי שנקבע לתחולתה; ומשום חריגתה ממתחם הסבירות, משלא ניתן משקל לשיקולי צדק חלוקתי ובהיעדר טעם ראוי לסטייה ממדיניותה הקודמת של המועצה."לא עלה בידי החווה או המדינה להצביע על צידוק כלשהו לקביעת תחולה רטרואקטיבית להחלטה 1374, פרט להכשרת המתקן הספציפי שהקימה חוות השקמים; ומאחר שהחלטות המועצה מיועדות להתוות מדיניות כללית, יש בכך טעם לפגם", קבע בג"ץ.
בניגוד למגמה
השופטים ציינו כי הם מצווים לבחון את מצב העניינים שביקשה החלטה 1374 ליצור אל מול המצב הקיים. "בעשותנו כן נמצא כי ההחלטה אינה עולה בקנה אחד עם מגמת הצמצום ההדרגתי והעקבי שנקטה המועצה בנוגע להחכרת קרקעות לצורך הקמת מתקנים סולאריים בפטור ממכרז", פסקו. "בניגוד למגמה זו, לא רק שהחלטה 1374 מרחיבה את היקף הקרקעות המוחכרות בפטור ממכרז, אלא שהיא אף עושה כן עבור חוכרים עצמאיים ולא רק לבעלי נחלות ביישובים חקלאיים. החוכרים הללו עשויים להחזיק בשטחים נרחבים פי עשרות מונים לעומת נחלות, ולפי לשון ההחלטה עשויים אף להקים מתקנים הגדולים מאלה שרשאים בעלי נחלות להקים".
לדברי השופטים, איזון השיקולים בדבר התרת שימושים לא חקלאיים בקרקע המיועדת לחקלאות קשור בטבורו להבחנה בין אופני ההחכרה של קרקעות חקלאיות, כאשר רק בעלי נחלות מחויבים להתגורר בהן וקיימות הגבלות על עבירותן, לצד הטבות בתנאי החכירה. "כשעסקינן בחווה בשטח כה גדול כדוגמת חוות השקמים, שבעליה אינם מחויבים להתגורר בשטחה, איזון זה משתנה והכף אינה נוטה לכיוון מתן הטבות מהמדינה, על-מנת לאפשר אפיקי תעסוקה חלופיים במקום העיסוק בחקלאות", נקבע. "נקודת האיזון חייבת לנוע משהתוצאה של החלטה 1374 אינה מיישמת את העיקרון המנחה, שלפיו 'התרת השימוש הלא חקלאי בקרקע, נעשתה בגדר 'רע הכרחי'. היא לא ניתנה לו כדי להרחיב את גדר הכנסותיו מעבר לאלה שבהן יכול היה לזכות כחקלאי".
מפקח ולא רק מייעץ
שופטי בג"ץ הקדישו חלק גדול מפסק הדין לדיון במעמד קביעתם של היועץ המשפטי למשרד ממשלתי והיועץ המשפטי לממשלה ("שומרי הסף"), כי החלטה מסוימת שקיבלה הרשות אינה חוקית, ובחיוניותם של "שומרי הסף".
השופטים ביקרו באופן חריף ביותר את העובדה שמועצת מקרקעי ישראל בראשותו של אורי אריאל, לשעבר שר הבינוי והשיכון וכיום שר החקלאות, החליטה להתעלם מעמדותיהם של היועץ המשפטי לממשלה דאז, יהודה וינשטיין, והיועץ המשפטי של רמ"י עו"ד ינקי קוינט, שהתריעו שניהם בפני המועצה כי החלטתה אינה חוקית.
השופטת ענת ברון כתבה כי "היועמ"ש, כמו גם נציגיו במשרדי הממשלה השונים, הם שומרי הסף של שלטון החוק, ופעילותם ככזו חיונית בכל רשות מרשויות המדינה. פירושו של דבר שהיועמ"ש, בפרשנותו את הדין הקיים, איננו רק 'מייעץ', הוא גם 'מפקח' על הממשלה, משמש עבורה כ'כלב שמירה' של שלטון החוק. לחוות-דעתו יש אופי מעין-שיפוטי, מפני שהיועמ"ש גוזר מסקנות נורמטיביות המתחייבות, להבנתו המקצועית, מיישום הדין הקיים על נסיבותיו של מקרה ספציפי. במובן זה, מבחינתה של הרשות המינהלית, פעולה בניגוד לדעת היועמ"ש כמוה כפעולה בניגוד לדין, ופשיטא שאין רשות רשאית לפעול בניגוד לדין".
לדברי ברון, "היותה של פעולה בלתי חוקית - כקביעת היועמ"ש - היא אפוא סיבה מספקת שלא לבצעה במתכונת המבוקשת, והימנעות הרשות מביצועה היא שיקול-דעת נכון ואף מתחייב. המשמעות איננה שהשר כפוף ליועמ"ש, אלא שהשר כפוף לחוק - ופירושו של היועמ"ש את החוק מחייב אותו".
חומרים עגומים
המשנה לנשיאה, השופט אליקים רובינשטיין, קבע בפסק הדין כי "מקום שבו 'שומרי הסף', היועצים המשפטיים, מתריעים ואין שומע לקולם, חובתו של בית המשפט להתערב. פרשה זו ותהליך קבלתה של החלטה 1374 מצדיקים את התואר שדבק בישראל לעתים, 'פרטאצ'יה' או מדינת הפרטאץ', על-פי מילוני היידיש 'רישול', ויהא מי שיאמר - כשם סיפורו של הסופר י"ל פרץ, ולהבדיל, -'אם לא למעלה מזה'... השאלה הרצינית עד מאוד שלפנינו היא היחס הבעייתי למקרקעי ציבור, ולשוויוניות ככל הניתן שיש לנהוג בהם. הקורא את פסק דינה של חברתי ואת החומרים העגומים במבחן התוצאה שביסודו, אינו יכול שלא לתמוה כיצד בעשור השביעי למדינת ישראל מתקבלות החלטות בדרך זו".
רובינשטיין התייחס ללקח שיש בפרשה זו - כיצד אין מערכת ציבורית צריכה להתנהג, ועד כמה חיונית השתתפותם של 'שומרי סף' משפטיים ואחרים. "יש טענה חוזרת ונשמעת בדבר 'משפטיזציה' יתרה" ציין, "אולם המשפטנים אינם קובעי המדיניות, ואילו היה הכל נעשה כדין לא היו עולות אותן טענות; אך ענייננו הוא דוגמה לכך שאילולא המעורבות המשפטנית היו נעשות שגיאות קשות... תפקידן של פרקליטות המדינה ופרקליטויות המחוזות, על מחלקותיהן הרלבנטיות בתחום האזרחי, הבג"צי והמינהלי בכלל, להציג לבית המשפט עמדה משפטית מאוזנת, וכך צריך שיהא גם בעתיד... דומני שחיוניות שומרי הסף בייעוץ המשפטי הוכחה בעליל".
המדינה יוצגה בהליך על-ידי עורכי הדין תדמור עציון וראובן אידלמן ממחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה.
רקע: מתקן לא חוקי בחסות רשות המקרקעין
ראש הממשלה המנוח, אריאל (אריק) שרון, נחשב לאורך מרבית חייו, לטוב ולרע, כאדם שהמטרה מקדשת בעיניו את האמצעים וכמי שאינו מאפשר לביורוקרטיה, חוקים או תקנות, למנוע ממנו להשיג את מטרותיו. כאשר מתה לילי, אשתו, בשנת 2000 לא קבר אותה שרון בבית עלמין מסודר אלא בחוות השקמים שבה התגוררו. כשמת שרון ב-2014, הוא נקבר לצדה של רעייתו, על גבעת הכלניות בחווה, ומי שנותר להתגורר במקום הוא גלעד שרון, בנו של ראש הממשלה המנוח ומשפחתו.
חוות שקמים, שבמקור יועדה בעיקר לגידול צאן, היא החווה הפרטית הגדולה ביותר בארץ והיחידה מסוגה, בשטח כולל של 3,823 דונם. שרון האב רכש החווה מהבעלים המקוריים ב-1972, בעזרת הלוואה שקיבל מידידו משולם ריקליס. החווה הועברה ב-1989 לבעלותם הפורמלית של בניו של ראש הממשלה המנוח, עומרי וגלעד שרון. זאת, בעקבות דרישה של מבקר המדינה, בשל ניגודי עניינים של שרון כשר חקלאות ושר תמ"ת.
בשנת 2013 הקים גלעד שרון בחווה מתקן פוטו-ולטאי גדול ממדים להפקת אנרגיה סולארית, המתפרס על-פני שטח של כשמונה דונמים, בעלות של 8.5 מיליון שקל. אולם, בתחילת 2014 דחה בית המשפט העליון פעמיים את בקשת גלעד שרון להפעיל את המתקן בשטח החווה על קרקע חקלאית. העליון פסק כי חוות שרון אינה עומדת בקריטריון המזכה הקמת מתקן סולארי, של חכירה "בתנאי נחלה", שהם התנאים המיוחדים של רשות מקרקעי ישראל (רמ"י) למושבים וקיבוצים, למתקן של עד 2.5 דונם.
הכשרה לא סבירה
ביולי 2014 הכשירה מועצת מקרקעי ישראל בדיעבד את הפעלת המתקן בהחלטה המכונה החלטה 1374. בין התומכים בהחלטה התמוהה היו יו"ר המועצה ושר השיכון והבינוי דאז, אורי אריאל (כיום שר החקלאות), וכן המנכ"לים של משרדי הפנים, הגנת הסביבה, החקלאות ונציג משרד ראש הממשלה. חבר המועצה היחיד שהתנגד להצעה היה נציג האוצר - סגן ראש אגף התקציבים, ערן ניצן.
ההחלטה ברמ"י התקבלה למרות ביקורת חריפה של היועץ המשפטי לממשלה דאז, יהודה וינשטיין, שהגדיר את ההכשרה בדיעבד של המתקן כ"לא סבירה". היום כינה שופט בג"ץ, אליקים רובינשטיין, את התנהלות הרשות והיו"ר שלה, אורי אריאל - "תהליך קבלתה של החלטה 1374 מצדיקים את התואר שדבק בישראל לעתים, 'פארטצ'יה' או מדינת הפרטאץ'".
הביקורת על השר אריאל בפסק דינו של בג"ץ מצטרפת לביקורת שנמתחת עליו היום בשל פרשת המזל"ט. לפי הפרסומים, מזל"ט שעלותו 200 אלף שקל שמשמש חלק ממחקר חקלאי נמסר בשבוע שעבר כמתנה על-ידי אריאל, לראש ממשלת רוסיה, דמיטרי מדבדב, שביקר בישראל. זאת, למרות שהמזל"ט שייך למכון וולקני.