ביצוע פרוייקטי תמ"א/38 קבלו תאוצה במדינה וכמעט כל בניין שהיתר בניה שלו לפני 1980 (וכאלו יש רבבות) מועמד להליכי אחת התמ"אות. ישנם שלושה סוגי תמ"א שניתן לבצע כעת. האחת תמ"א / 38 הראשונית שהתפרסמה ב 2005 הקובעת חיזוק הבניין באמצעות תוספת ממ"דים ומעלית ותוספת דירות בבנין.
תמ"א/38 מספר שנים קובעת הריסה ובניה של הבניין כשכל בעל דירה מקורית מקבלת דירה בדרך כלל גדולה יותר בבנין החדש ואף זוכה להגיע לקומה גבוה יותר .תמ"א / 38 מספר שלוש היא סוג של שדרוג של תמ"א/38 מספר אחד כששם מאפשרים לחזק את הבנין הקיים ואילו את אפשרויות הבניה מעל הגג מעבירים לחלקה אחרת באותה עיר כי לעיתים המבנה או החלקה מבחינה רגולרית הם כאלו שביצוע התוספת הינה בלתי אפשרית.
המחוקק קבע לכל אחד מסוגי תמ"א למינהן רוב מיוחד ומיוחס שבכדי לבצע את העבודות יש להשיג את הרובה הקבוע בחוק.כשיש רוב כזה ניתן לפנות למפקח על רישום מקרקעין לאכוף על המיעוט הסרבן את הפרויקט.
עניין הרוב הדרוש הינו די פשוט בבנין אחד שרשום כבית משותף (או לא רשום כבית משותף אך ראוי להירשם כבית משותף) .המדובר בחישוב מתמטי של כמות הדירות והיחס ברכוש משותף דבר שניתן להשיג בחישוב מתמטי פשוט.
לא כך כשהבית מורכב. בית מורכב הינו בית שכולל מספר בניינים שיחדיו נרשמו כבית משותף או בנויים כך שהם על מספר חלקות ולא ניתן להפריד בין החלקות ועל כן רושמים אותם כבית משותף אחד. מספר בעלי דירות בבתים כאלו מגיע לעיתים למאות אנשים וברי שהשגת רוב כלשהו במספר כה רב של דיירים הינה משימה לא קלה.
העניין מתחדד לאור העובדה שבבית מורכב, אין כמעט קשר פיזי או חברתי בין דייר מבניין אחד כלפי דייר מבנין השני וכל בניין פועל כבניין עצמאי לכל דבר ועניין ואף יש לו וועד בית משלו.אך בשעה שמתכוונים לבצע פרויקט כלשהו על היוזמים לפתע לבקש חתימות של דיירים מבניינים אחרים שבימים כתיקונם לא היו פונים אליהם.
לאחרונה בית משפט המחוזי בתל אביב מפי כב' השופטת יהודית שיצר דנה בסוגיה של ביצוע תמ"א/38 על אחד משלושת בניינים הנמצאים ברחוב פנקס פינת רחוב מרים החשמוני.
המדובר בשלושה בנינים שנבנו בצורה של בניני רכבת כשיש בניין צפוני, אמצעי ודרומי. בכל שלושת הבניניים יחדיו יש 73 בעלי דירות כשבאחד הבניינים הכולל 23 דירות בקשו לעשות פעולת תמ"א ולפעולה זו תמכו המערערים שהינם 22 מבעלי דירות באותו בניין.
המשיבים הינם בעלי הדירות בשני בניינים האחרים והתנגדו לבניה בטענה שיש פגיעה לא רק בבעל דירה אחת, אלא ברוב בעלי הדירות בבית המשותף. כמו כן, יש פגיעה בחסימה של אור ואוויר והוכח צמצום ניכר של המרווחים שבין המבנים.
לטענת המשיבים המערערים לא הוכיחו את שני התנאים המצטברים של סעיף 11 ל חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה) הקובע כי:
"מבנה או אגף בבית מורכב כמשמעותו בסעיף 59 ל חוק המקרקעין , יראו אותו לעניין חוק זה כבית משותף, ובלבד שהתקיימו שניים אלה:
(1) אין בביצוע העבודה במבנה או באגף כדי לפגוע בזכויותיו של בעל דירה במבנה או באגף אחר בבית המורכב;
(2) ניתן לבצע חיזוק מפני רעידות אדמה של המבנה או האגף, בלי לבצע חיזוק כאמור של מבנה או אגף אחר בבית המורכב".
המפקח על רישום מקרקעין בתל אביב אורן סילברמן דחה את תביעת המערערים להצהיר כי הם רשאים לעשות את תמ"א / 38 בבניין השייך להם. המפקח לאחר קיום הוכחות וביקור בשטח קבע כי הבית המשותף שבנדון הוא אכן בית מורכב, כך שהמערערים נדרשים להסכמת רוב בעלי הזכויות שבמבנה ג' בלבד ואין צורך להשיג את הסכמות המשיבים, שהם בעלי הזכויות ביחידות שבמבנים א' ו- ב'. אולם, המפקח גם קבע שלא נתקיים בענייננו אחד משני התנאים המצטברים הנוספים הקבועים בסע' 11 לחוק החיזוק: שאין בביצוע העבודה במבנה ג' כדי לפגוע בזכויותיו של בעל דירה במבנים האחרים. המפקח הבהיר שאין בשתי החלופות התכנוניות שהציגו המערערים לביצוע חיזוק במבנים האחרים (האחת חיזוק ומיגון לפי תמ"א 38/1 לפי תכנית צל, והשנייה הריסה ובנייה לפי תמ"א 38/2) כדי להוכיח העדר פגיעה במבנים האחרים. לפיכך המפקח דחה את תביעת המערערים וקבע שאם ברצונם לבצע את הפרויקט המבוקש, על המערערים להשיג את הסכמת רוב בעלי הדירות בכל שלושת המבנים ולא רק במבנה ג' בו הם מתגוררים. כנגד קביעתו הנ"ל של המפקח הגישו המערערים את הערעור דנן.
מכאן הערעור לבית משפט המחוזי . השופטת שיצר דחתה את הערעור והתייחסה לתכנית הצל שהכינו המערערים שלטענתם תכנית הצל מראה שגם המשיבים יכולים לעשות פרויקט דומה מבלי להינזק.
השופטת שיצר קבעה שהמערערים לא הרימו את נטל הראיה המוטל עליהם להוכיח שניתן יהיה לקבל היתר בנייה לביצוע תכנית הצל, שנועדה להוכיח את טענתם להיתכנות פרויקט דומה במבני המשיבים. במהלך ההוכחות ,הוכח כי מומחה המערערים הודה שהוא לא בדק היתכנות הנדסית לביצוע הבנייה במבנים האחרים לפי תכנית הצל. בנוסף מעדותו של המומחה עולה שלא בוצעו בדיקות בסיס למבנים האחרים .כמו כן, מעדותו של המומחה מטעם המערערים, שערך את התכנית הרעיונית להריסה ובניה מכוח תמ"א 38/2 עולה שיהיה צורך בתיקונים מהותיים בתוכנית הצל (חדרי מדרגות, מעליות ומרחקים בין הבניינים) על מנת שיוכלו לקבל בגינה היתר בנייה תוכנית הצל במצבה הנוכחי, כפי שהוגשה לוועדה המקומית, אין די בה על מנת לצאת ידי חובת נטל הראיה המוטל על המערערים להוכיח כי המשיבים יוכלו לבצע עבודות דומות במבניהם, בהתאם לדרישת סע' 11 לחוק.
לאור כל האמור לעיל הוחלט כי מאחר ולפי סע' 11 לחוק החיזוק, התנאים שנקבעו בו הם מצטברים. משהוכח כמפורט לעיל שלא נתקיים התנאי הראשון, בדבר העדר פגיעה במבנים א' ו- ב', מתייתר הצורך לבחון את התקיימות התנאי השני, בדבר האפשרות לחזק את מבנה ג' בנפרד מהמבנים האחרים.
עש"א 54020-10-15 אילני ואח' נ' חיותה ואח'
האמור בחיבור זה אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי בנושא.
הכותב הינו עו"ד, מומחה לדיני מקרקעין ותכנון ובנייה.