הרחק מאור הזרקורים וללא תהודה תקשורתית, רשות ההגבלים העסקיים מקדמת תזכיר חוק שעשוי להחליש מאוד את הביקורת השיפוטית על החלטותיה, עד כדי מתן חסינות מלאה לחלק מהחלטותיה מפני ערר שיוגש עליהן.
על-פי-רוב, רשות ההגבלים מבססת את החלטותיה על מידע המכילסודות מסחריים של שחקנים רבים הפועלים בשוק מסוים. על-פי ההסדר החוקי הקיים, כאשר עורר מבקש לערער על החלטת רשות ההגבלים, עליו לפנות לרשות בבקשה לקבל לעיונו את המסמכים הרלוונטיים המצויים אצלה.
ככלל, הרשות מאפשרת את העיון במסמכים שאינם כוללים סודות מסחריים, ומונעת את העיון במסמכים סודיים. בשלב זה, אם העורר מעוניין במסמכים אלה, עליו לפנות לבית הדין להגבלים עסקיים כדי שיקבע האם וכיצד יעברו אל העורר המסמכים המכילים סודות מסחריים של צדדים שלישיים שמסרו את המידע לרשות.
לאחר הפנייה הראשונה של העורר לבית הדין להגבלים עסקיים, נפתח הליך שבו עומדים העורר, רשות ההגבלים ומוסרי המידע לרשות בפני בית הדין כצדדים שווים ודנים אילו מסמכים ניתן להעביר לעורר וכיצד.
הליך גילוי המסמכים הופך במקרים רבים לזירת התגוששות בין העורר המבקש לעיין במידע המצוי בידי הרשות לבין בעלי המידע שמסרו אותו לרשות, המבקשים למנוע את חשיפתו. הליך זה נמשך על-פי רוב מספר שבועות וגוזל משאבים שיפוטיים ניכרים.
לדברי רשות ההגבלים, תזכיר החוק שהיא מקדמת נועד לחסוך זמן דיוני יקר בבית הדין. ואכן מדובר במטרה ראויה ורצויה. אולם במקום ליצור מנגנון יעיל יותר, הרשות מקדמת מנגנון שעלול לסרבל עוד יותר את הליך גילוי המסמכים עד כדי הפיכת ערר על החלטות הממונה לבלתי מעשי.
על-פי המנגנון שמציעה הרשות, ההחלטה הראשונית ביחס להסדר העיון במסמכים סודיים תיעשה על-ידי הממונה על הגבלים עסקיים; ולצדדים המתנגדים להחלטת הממונה בנוגע לעיון במסמכים תישמר הזכות לפנות בערר לבית הדין. על פניו נשמע שמדובר בשינוי מתבקש: כדי לחסוך זמן שיפוטי של בית הדין, הממונה על ההגבלים העסקיים יקבל את ההחלטה, ולא בית הדין.
אך למעשה, המנגנון המוצע לא יחסוך זמן שיפוטי, אלא רק יסרבל ויאריך את הליכי הערר. לצדדים השלישיים בעלי המידע עומדת הזכות להגיש ערר על החלטת הממונה להעביר מידע לעורר. מנגד, גם לעורר (מבקש המידע) עומדת הזכות להגיש ערר על החלטה שלא להעביר אליו מידע.
הניסיון מלמד כי גורמים עסקיים שמסרו מידע לרשות ההגבלים יעשו כל שביכולתם כדי למנוע את חשיפתו. בדומה ומנגד, מי שמעוניין לערור על החלטות הרשות יעשה כל שביכולתו כדי לקבל את כל המידע הרלוונטי המצוי בידי הרשות.
לפיכך, המנגנון המוצע יביא לכך שבכל מקרה יוגש ערר על החלטת הממונה בעניין העיון במסמכים, בין שהעיון יותר ובין שלא, וכך או כך הנושא יגיע לבית הדין. התוצאה הבלתי נמנעת להצעה היא שמי שמבקש לערור על החלטה של הממונה בעניינים תחרותיים מהותיים, ייאלץ לנהל שני עררים במקום אחד - הראשון, על החלטות הממונה להעביר אליו מידע או להימנע מלהעביר אליו מידע; והשני, ערר על ההחלטה התחרותית עצמה.
חשוב לציין כי כאשר צדדים לעסקה מבקשים לערור על החלטת הרשות שלא לאשר את העסקה, למשך הזמן שצפוי להימשך הליך הערר יש משמעות קריטית. לרוב, גורמים עסקיים אינם יכולים להמתין חודשים כדי לקבל את אישורה של עסקה הכדאית להם בזמן נתון. כבר כיום ערר על החלטת רשות ההגבלים גוזל בדרך-כלל מספר רב של חודשים.
וכך, בשל ה"סחבת", במקרה של התנגדות רשות ההגבלים לעסקה, הגורמים העסקיים מעדיפים לעיתים לוותר על עסקאות, ולא לערור על החלטת הרשות, אף שלהערכתם בערר קיים סיכוי משמעותי להפוך את החלטת הרשות לטובתם. סרבול נוסף של הליך הערר יהפוך את היכולת לערור על החלטת הרשות בזמן סביר, לכמעט בלתי אפשרית.
זאת ועוד - משמעות המנגנון שמקדמת רשות ההגבלים היא שהממונה הוא המחליט אילו מסמכים יועברו למי שרוצה לערור על החלטותיו של הממונה. מצב שבו צד להליך משפטי מחליט אילו מסמכים אמורים לעבור לצד השני, אינו מתקבל על הדעת. אין זה סביר שהממונה יחליט בעצמו אילו מסמכים ניתן להעביר לצד הטוען שהממונה שגה בהחלטתו על סמך המסמכים שהיו לפניו.
חשוב להבין שמבחינה משפטית קיים הבדל קריטי בין המצב הקיים שבו בית הדין הוא המכריע אם להעביר מסמכים סודיים וכיצד, לבין מצב שבו מוגש ערר על החלטת הממונה על הגבלים בעניין העברת מסמכים סודיים. כאשר מדובר בערר, נקודת-המוצא היא שהחלטת הממונה היא נכונה, ועל מגיש הערר להוכיח מדוע שגתה הרשות. כאשר בית הדין מקבל את ההחלטה כערכאה ראשונה, העורר, רשות ההגבלים והצדדים השלישיים עומדים כצדדים שווי מעמד, היכולים לשכנע את בית הדין לכאן או לכאן.
ולדובדבן שבקצפת בתזכיר החוק - רשות ההגבלים מציעה להקנות לממונה על ההגבלים את הסמכות שלא להתיר את העיון כלל אם הדבר נחוץ לאיזון ראוי בין זכויותיו של מבקש המידע לבין זכויותיו של מוסר המידע, ובשים לב לאינטרס הציבור.
המשמעות היא שאדם עלול לסבול ולהיפגע מהחלטת הממונה, בלי שיינתנו לו היכולת והאפשרות לבדוק את המסמכים שעמדו בבסיס ההחלטה הפוגעת בו. קבלת החלטות נגד אדם ללא העברת המסמכים המבססים את ההחלטות עקב "אינטרס הציבור", וללא החלטה שיפוטית לחיסיון המסמכים, מתאימה למשטרים שאינם רואים בשקיפות ובזכות הגישה לערכאות ערך הראוי להגנה, ואינה מתאימה למשטר הדמוקרטי בישראל.
מהיכרותי עם אנשי רשות ההגבלים העסקיים, ברור לי שכוונת מנסחי תזכיר החוק הייתה הרצון לייעל את הליך גילוי המידע שבידיה, ולא להביא להחלשת הביקורת השיפוטית על הרשות. אך הדרך שנבחרה אינה משרתת מטרה זו.
ניתן לייעל את הליכי גילוי המידע על-ידי קביעה של ברירת מחדל באשר להעברת המידע במתווה חיסיון לעורכי הדין וליועצים הכלכליים של העורר (כפי שאכן מציעה הרשות), וכן באמצעות קביעה כי הרשות תעביר רשימת מסמכים לעורר בדומה לרשימות שמעבירים צדדים להליכים אזרחיים ומעבירה המדינה בהליך פלילי.
המפתח לייעול ההליך טמון בכך ששינויים אלה יבוצעו תוך הותרת ההכרעה בעניין העברת המסמכים לבית הדין להגבלים עסקיים כערכאה ראשונה, והימנעות מהוספת שלב נוסף של ערר על החלטת הממונה על ההגבלים להעביר או להימנע מהעברת מידע סודי.
■ הכותב הוא ממשרד עורכי הדין אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות'.