חגי ברנר / צילום: יוסי זמיר
פסק דין עקרוני, שנתן בחודש שעבר השופט חגי ברנר מבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בנוגע לחלוקת הדיבידנדים האסורה בחברת מלרג הנדסה, מצטרף לרצף הולך ומתארך של פסיקה, המשקפת מגמה ברורה של החמרה בגישת בתי המשפט בנוגע לאחריותם של הדירקטורים בחברות. פסק הדין, המחייב את הדירקטורים להשיב לחברה יותר מ-20 מיליון שקל, מציב בפני דירקטורים תמרור אזהרה בולט, והוא מלמד על האופן שבו נדרש דירקטוריון חברה לפעול בכל הנוגע לחלוקת הדיבידנדים.
במה דברים אמורים?
התכלית שלשמה חברה מנהלת את עסקיה היא, בין היתר, השאת רווח לבעלי מניותיה. לכן, כאשר מצטבר רווח בקופת חברה, רשאי דירקטוריון החברה להחליט אם לחלק את הרווח כדיבידנד לבעלי המניות, או להשתמש בו לצורך השקעה חוזרת בפעילות החברה. אבל חלוקת הדיבידנד אינה בגדר החלטה "חופשית" של הדירקטוריון.
החלטת הדירקטוריון לחלק דיבידנד כפופה להוראות חוק החברות, הקובע כי חלוקת דיבידנד חייבת לעמוד בשני מבחנים מצטברים: מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון. בעוד שמבחן הרווח הוא מבחן חשבונאי-טכני - מבחן יכולת הפירעון הוא מבחן מהותי שבמסגרתו נבחנת יכולתה של החברה לעמוד בכל התחייבויותיה הקיימות והצפויות לנושיה, על סמך נתוני אמת.
הצבת מבחנים אלה בטרם החלטה נועדה לרסן דירקטוריונים מפני מדיניות חלוקת דיבידנדים מקלה, כאמצעי "הכרת תודה", לבעלי המניות שמינו אותם. כמו כן, היא נובעת מתוך הכרה בכך שדירקטוריון חברה אמור, בין השאר, לשמש כשומר-סף שתפקידו להגן על הנושים מפני רצונם הטבעי של בעלי המניות למשוך דיבידנדים. משכך, הדין מטיל על הדירקטורים חבות אישית במקרה שלא ביצעו כהלכה את תפקידם כשומרי-סף.
במקרה של מלרג, הדירקטוריון הורה על חלוקת דיבידנדים לבעלי המניות, ב-3 מקרים (3 חלוקות), על אף שהחברה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון. בהמשך, כאשר החברה נקלעה לקשיים תזרימיים, היא הגישה בקשה להקפאת הליכים, ומונה לה נאמן. הנאמן החל לחקור את נסיבות קריסתה, ואז התברר כי היה מדובר ב"חלוקות אסורות", שכן הדיבידנדים חולקו בלי שהדירקטורים בדקו כיצד החלוקות ישפיעו על יכולת החברה לפרוע בעתיד את כל התחייבויותיה.
בנסיבות אלה הגיש בעל התפקיד שמינו נושי החברה בקשה לחייב את הדירקטורים להשיב את כספי הדיבידנדים שחולקו וכן להטיל עליהם חיוב אישי בגובה מלוא חובותיה של החברה. זאת, בנימוק שהחלוקות האסורות הן שהביאו לקריסת החברה.
לצורך ההכרעה בשאלה האם הדירקטורים יישמו את "מבחן יכולת הפירעון" בטרם החליטו על כל חלוקה, בחן בית המשפט את הפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון. היות שלא נמצאה בפרוטוקולים התייחסות לחיובים העתידיים של החברה, בית המשפט מצא לנכון לבקר את הדירקטוריון, אשר ככל הנראה ביצע בחינה של נזילות מיידית בלבד לצורך חלוקת דיבידנד.
בנוגע לחלוקה הראשונה, בית המשפט קבע כי על אף שהדירקטורים לא בחנו את שאלת יכולת הפירעון, לא היה חשש שהחברה לא תעמוד בפירעון התחייבויותיה, על יסוד המידע שעמד בשעתו בפני הדירקטורים. לכן, נקבע כי אין מקום לחייב אותם בגין חלוקה זו. יחד עם זאת, נקבע כי עצם הפרת החובה ליישם את מבחן יכולת הפירעון היא "הפרת חובת הזהירות התהליכית". קרי, החובה לדרוש ולקבל מידע מספק ומהותי בטרם קבלת החלטה כלשהי. הפרת חובה זו מעבירה את הנטל להוכחת סבירותה של ההחלטה ולהיעדרו של נזק, אל הדירקטורים.
באשר לחלוקה השנייה והשלישית, בית המשפט קבע כי אלה לא עמדו במבחן יכולת הפירעון, ולכן מדובר בחלוקות אסורות. יתר על כן, בית המשפט הוסיף וקבע כי גם אם היה מגיע למסקנה שחלוקות הדיבידנד עמדו במבחן יכולת הפירעון, עדיין היה מקום להטיל על הדירקטורים חבות אישית בגובה מלוא הסכום שחולק. זאת, בשל העובדה שהיו כרוכות ב"הפרת ההתחייבות התשקיפית". בעניין זה הדגיש בית המשפט כי התחייבות תשקיפית היא התחייבות חוזית לכל דבר ועניין. לכן, האחריות בגין הפרתה היא אחריות מוחלטת.
המסר העולה מפסק הדין הוא כי חלוקה אסורה של דיבידנד עלולה להביא לחיובו של דירקטור בתשלום פיצויים לחברה בגין הנזק שנגרם לה, הן מכוח דיני הנזיקין והן מכוח דיני החוזים. הנזק הישיר לחברה בשל חלוקה אסורה הוא הסכום שנגרע מקופתה בעת חלוקת הדיבידנד. נזק אפשרי נוסף הוא נזק תוצאתי, קרי, נזק בגובה כלל חובותיה של החברה. למשל, במקרה שבו החברה קרסה, וקיים קשר סיבתי בין החלוקה האסורה לבין קריסתה של החברה.
לסיכום, פסק הדין הנוכחי הוא חלק ממגמה הולכת וגוברת של החמרה בגישת בתי המשפט ביחסם לאחריות דירקטורים. בתי המשפט מצפים מהדירקטורים להיות אקטיביים יותר, מעורבים יותר ובעלי רף גבוה של ידע ומיומנות. בית המשפט רואה בתפקיד הדירקטור תפקיד מפתח שנועד להצעיד את החברה קדימה, תוך הקפדה על בחינת הפרטים הקטנים ביותר, ביצוע מחקר מקיף וכן תוך קבלת החלטות נבונה ומעמיקה. ראו הוזהרתם.
■ הכותב הוא שותף במשרד עורכי הדין זיסמן אהרוני גייר ZAG/S&W וראש מחלקת ליטיגציה ודיני מכרזים.