מיכל הלפרין / צילום: איל יצהר
בחודשים האחרונים מתחולל קרב סוער ומרתק בשאלה למי נתונה זכות הבכורה בעיצוב דיני ההגבלים העסקיים בישראל. זהו קרב בין השחקנים החזקים ביותר בזירה: מצד אחד - רשות ההגבלים העסקיים, ומצד שני - בתי המשפט. אנו נמצאים בעיצומו של הקרב שטרם הוכרע ולאחר שהתקיימו כבר מספר סיבובים.
לפני 3 שנים, ב-9 באפריל 2014, פרסמה רשות ההגבלים העסקיים, אז בראשות פרופ' דיויד גילה, גילוי דעת מהפכני מבחינת דיני ההגבלים העסקיים בישראל. גילוי הדעת קבע כי חוק ההגבלים העסקיים אוסר על גביית מחיר מופרז על-ידי בעל מונופולין, וכי רשות ההגבלים העסקיים תאכוף את האיסור.
השפעת פרסום גילוי הדעת הייתה מיידית. בתוך תקופה קצרה הוגשו נגד חברות מספר בקשות לתובענות ייצוגיות, בסכום מצטבר של מאות מיליוני שקלים, בעילה של גביית מחיר מופרז על-ידי מונופול.
נדגיש כי עד לפרסום גילוי הדעת לא התקבלה החלטה שיפוטית אחת בישראל, המכירה באופן חד-משמעי בעילה של גביית מחיר גבוה על-ידי בעל מונופולין.
שנתיים אחר-כך, ב-5 באפריל 2016, אישר בית המשפט, בהחלטה תקדימית, את בקשת התובענה בעניין מחיר קוטג' תנובה כתובענה ייצוגית. מבחינה מעשית, לפרסום גילוי הדעת הייתה השפעה דרמטית על פרשנות הדין, והוא (גילוי הדעת) זה שהביא למעשה להחלטת בית המשפט בעניין מחיר קוטג' תנובה.
לכאורה, ניתן היה לצפות שבית המשפט יאמץ בחום את גילוי הדעת של רשות ההגבלים, ויסתמך עליו בבואו להכיר בעילה החדשה שהובאה לפניו. השופטת אסתר שטמר אכן מציינת כי לגילוי הדעת, כעמדה רשמית של רשות האחראית על תחום מסוים, ישנו "משקל וחשיבות". אולם ממש בצמוד מציינת שטמר, כמי שבאה לשים את רשות ההגבלים במקומה, כי לא תינתן לגילוי הדעת של הרשות משקל מכריע. אמירה זו כאילו מנבאת את המאבק ההולך וקרב בין רשות ההגבלים לבית המשפט.
אכיפה רפה על איסור גביית מחיר מופרז
כשבועיים בלבד לאחר פרסום ההחלטה בייצוגית הקוטג', הנחיתה רשות ההגבלים מהלומת-פתע ראשונה. ב-18 באפריל 2016, הודיעה רשות ההגבלים, הפעם בראשות עו"ד מיכל הלפרין (שנכנסה לתפקיד במארס 2016), כי היא בוחנת מחדש את מדיניות האכיפה בנושא גביית מחיר מופרז, וכי בינתיים היא מקפיאה את האכיפה בנושא.
בין שמועד ההודעה של הרשות הוא מקרי ובין שלאו, סמיכות ההודעה של הרשות לפרסום ההחלטה התקדימית של בית המשפט, מציגה חוסר הסכמה חזיתי ביניהם.
על הודעת רשות ההגבלים (לבחינה מחדש של מחיר מופרז) הוגשה עתירה לבג"ץ על-ידי התובעים בתביעה הייצוגית על מחיר הקוטג'. בית המשפט ניצל עתירה זו להתקפת-נגד נגד רשות ההגבלים. השופט חנן מלצר הוציא צו על-תנאי נגד הודעת הרשות שלפיה היא תימנע מאכיפת האיסור לגביית מחיר מופרז, וקבע כי עמדת רשות ההגבלים העסקיים "איננה מתיישבת לכאורה עם מה שעולה מהחלטות שיפוטיות תקפות".
מדובר בעמדה חריגה לעומת היחס הסלחני שמגלה בג"ץ כלפי רשויות השלטון. רשויות השלטון נהנות מחזקת התקינות ומהתערבות שיפוטית במקרים של התנהגות בלתי סבירה בלבד. הודעת הרשות היא סבירה לגמרי ונמצאת ברף העליון של התנהגות ראויה של רשות אכיפה, המפרטת את שיקוליה ואת מדיניות האכיפה שלה. אך בית המשפט בחר לנזוף ברשות על כך שהודעתה סותרת החלטות שיפוטיות קודמות, תוך שהוא מתעלם מכך שההחלטות השיפוטיות הקודמות באו לעולם בזכות גילוי הדעת של רשות ההגבלים, שאותו הרשות מבקשת לבחון בשנית.
רשות ההגבלים הגיבה למתקפת בית המשפט בהגנה מרשימה על עמדתה. ביום 21 בספטמבר 2016 פרסמה רשות הגבלים טיוטת גילוי דעת חדש בעניין אכיפת האיסור לגבות מחיר מופרז. גילוי הדעת החדש חוזר אמנם על הקביעה שלפיה הדין הישראלי מכיר באיסור על גביית מחיר בלתי הוגן גבוה, אולם מעמיד שורה של תנאים ההופכים את אכיפת האיסור על גביית מחיר מופרז לבלתי מעשית כמעט.
מהצד השני, גם בית המשפט לא נרתע מהעימות והמשיך להראות שידו על העליונה, למרות עמדת הרשות. במסגרת אישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית נגד מחיר האשלג, בעילה של קביעת מחיר גבוה בלתי הוגן, קבע השופט פרופ' עופר גרוסקופף כי הסדר הפשרה ממחיש את האפשרות של אכיפה פרטית באמצעות תובענה ייצוגית, בעילה של גביית מחיר מופרז על-ידי מונופול. זאת, בשים לב לכך שמדובר באיסור שלא נאכף בעבר על-ידי רשות ההגבלים העסקיים ובתי המשפט.
במילים אחרות, בית המשפט מעביר מסר שלפיו אף אם רשות ההגבלים נמנעת (ואולי אף אם תימנע בעתיד) מאכיפת האיסור על מונופול לגבות מחיר מופרז, שערי בתי המשפט ייוותרו פתוחים לתביעות בעילה זו. השופט גרוסקופף מזכיר את טיוטת גילוי הדעת החדש, אולם הוא מתייחס אך ורק לכך שגילוי הדעת החדש מכיר באיסור על גביית מחיר מופרז על-ידי מונופול, תוך התעלמות מהאזהרות ומההגבלות שקובע גילוי הדעת לאכיפת האיסור.
השנה, ב-28 בפברואר 2017, פרסמה רשות ההגבלים את גילוי הדעת הסופי, החוזר על עיקרי הדברים שפורסמו בטיוטת גילוי הדעת. מבחינת רשות ההגבלים, פרסום גילוי הדעת היווה את הצעד ההתקפי האחרון במאבק על עיצוב דיני ההגבלים העסקיים, בשאלת האיסור לגביית מחיר מופרז. היוזמה נמצאת כעת אצל בתי המשפט, שגישתם הסופית לגילוי הדעת טרם הובהרה.
בתי המשפט יכולים להמשיך בקו ההתעלמות מעמדת רשות ההגבלים העסקיים. עמדה שתוכיח את כוחם העודף של בתי המשפט, אולם תותיר את דיני ההגבלים העסקיים בהלם קרב. רשות ההגבלים העסקיים נוהגת לפרסם מפעם לפעם גילויי דעת במגוון נושאים. עד כה הם הרימו תרומה משמעותית לוודאות בדיני ההגבלים העסקיים בישראל, במובן זה שמי שפעל בהתאם לגילויי הדעת יכול היה להניח בביטחון רב, שהוא אינו מפר את חוק ההגבלים העסקיים.
פסיקה של בתי המשפט בניגוד לגילוי הדעת החדש תעמיד בסימן שאלה את מעמדם של כלל גילויי הדעת שפרסמה ושתפרסם הרשות. בנוסף, פסיקה כזו תיתן תמריץ שלילי לרשויות האמונות על יישום החוק בישראל, לבצע בחינה ובדיקה של מדיניות יישום החוק שבאחריותן.
במצב כזה ראוי שבתי המשפט ינהגו, בהתאם למעמדם, כ"מבוגר האחראי" על דיני ההגבלים העסקיים, ויאמצו את אזהרות רשות ההגבלים, שבאו לאחר בדיקה ארוכה ומקיפה, שלפיהן ראוי "שאכיפת האיסור על מחיר בלתי הוגן גבוה תיעשה בזהירות ובמתינות". זאת, לאור חוות-דעתו של המומחה הבינלאומי לדיני תחרות, פרופ' פדריק ג'ני, שקבע כי "אכיפה כלפי מחיר בלתי הוגן גבוה כרוכה בסיכונים גבוהים ועלולה לפגוע במשק בטווח הארוך".
הפסקת-אש כזו תביא לוודאות נחוצה בדיני ההגבלים העסקיים ותסייע לקהילייה העסקית בישראל לכלכל את צעדיה בדרך המיטבית מבחינה כלכלית ומשפטית. בנוסף, בחירה באפשרות זו תעביר מסר לרשויות רלוונטיות האמונות על יישום החוק, כי ככל שהרשות תבצע הליך בחינה סדור ומקיף בסוגיות שבתחום אחריותה, יינתנו למסקנות הבדיקה משקל משמעותי בפסיקות בתי המשפט.
■ הכותב הוא ממשרד אגמון ושות' רוזנברג הכהן ושות'.