לאחרונה נתן בית המשפט העליון את פסק הדין בעניין מיסויו של פרופ' גד קרן, בגין אופציות שקיבל מחברת התרופות תרו. פסק הדין עוסק בעיקרו בשאלת מיסויו של דירקטור בחברה על הכנסתו מאופציות בהתאם להוראות סעיף 3(ט) לפקודה בתקופה שקדמה ל-1.1.2003.
ואולם, כפי שיוסבר להלן, השלכותיו של פסק דין זה הן מרחיקות לכת, הנוגעות למיסוי כל הכנסה רעיונית - האם מיסוי זה יחול במועד קבלת ההכנסה (במקרה זה, מועד מתן האופציה) או שמא במועד מימוש ההכנסה (מועד המרת האופציה למניה או אף מועד המכירה והמימוש למזומן).
בקליפת אגוז, פרופ' קרן קיבל אופציות לא סחירות למניות תרו, חברה הנסחרת בבורסה. תנאי האופציה קבעו כי תוספת המימוש אותה יידרש לשלם במועד המרת האופציות למניות, יהיו זהים למחיר הבורסה במועד ההקצאה. פרופ' קרן טען כי לא חלה עליו הוראת סעיף 3(ט), הדוחה את מועד מדידת ההכנסה למועד המרת האופציה למניה, וזאת בשל היותו דירקטור ולא עובד החברה.
עוד טען פרופ' קרן כי בהיעדר תחולה לסעיף 3(ט) בעניינו, הרי שמועד מדידת סכום ההכנסה וחיובה במס הוא מועד הקצאת האופציה. מכיוון שבמועד זה לא הייתה בידו כל הכנסה (תוספת מימוש הזהה למחיר המניה בבורסה), הרי שהוא ייחשב ככל משקיע הרוכש את המניה בבורסה. בהתאם לכך, במועד מימוש האופציות והמרתן למניות, ביקש מר קרן להתחייב במס רווח הון שעמד באותו מועד על שיעור של 15%.
העליון הפך את החלטת המחוזי
בית המשפט העליון, מפי השופט אליקים רובינשטיין, הפך את פסק דינו של המחוזי, וקבע כי לשונו ומהותו של סעיף 3(ט)(ב) מתייחסת לכל נותן שירותים, ובכלל זה יש לראות בפרופ' קרן כנותן שירותים. בהתאם לכך חויב פרופ' קרן במס פירותי מלא על הכנסותיו במועד המרת האופציות למניות. מס זה חושב לפי שווי המניות בבורסה במועד המרתן למניות בניכוי העלויות (תוספת המימוש).
זאת ועוד, בית המשפט העליון אבחן את עניינו של פרופ' קרן מפסק הדין בפרשת יאיר דר שניתן בשנת 2004, וקבע כי אכן בהתאם לסעיף 3(ט), כאשר מדובר בהקצאת אופציות סחירות, מועד הטלת המס הוא כבר במועד ההקצאה, שהרי האופציות הסחירות הן בבחינת נכס שווה מזומנים שניתן לממשו באופן מיידי וללא כל קשיי מדידה.
לעומת זאת, בעניינו של פרופ' קרן מדובר באופציות שהיו בלתי סחירות במועד הקצאתן בשל מגבלות עבירות שחלו עליהן, ואשר על כן בהתאם להוראות סעיף 3(ט), יחול בגינן מס פירותי מלא רק במועד המרת האופציות למניות.
למען הסדר הטוב, נציין כי כיום בהתאם לנוסחו הנוכחי של סעיף 102 לפקודה, שהחליף במקרים מסוימים את סעיף 3(ט), ברור כי אין שוני בטיפול בהכנסה מאופציות בין דירקטור לבין כל עובד אחר של החברה.
זאת ועוד, כידוע סעיף 102 קובע מפורשות כי אין תחולה להוראות סעיף 3(ט) לגבי הכנסתו של עובד, לרבות נושא משרה, מהקצאת מניות בחברה המעבידה, וזאת כל עוד אין מדובר בעובד שהוא בעל שליטה בחברה המעבידה.
כאמור, השלכותיו של פסק דין קרן הן הרבה מעבר לשאלת סיווג הכנסתו של דירקטור ותחולתו של סעיף 3(ט) לפקודה על הכנסות אלה. למעשה, בפסק דין זה קובע בית המשפט העליון את העקרונות למיסוי הכנסה רעיונית המוגדרת על-ידו כהכנסה בה הרווח טרם התגבש.
בבסיסו של סעיף 3(ט) ניצב עיקרון המימוש, הקובע כי אין לחייב במס אלא על רווח שמומש, וזאת הן בשל הקושי במדידת הרווח שיופק בסופו של יום והן בשל הרצון להימנע מיצירת קשיי נזילות אצל נישום העלול להידרש לתשלום מס קודם להשלמת הליך הפקת הרווח. לעניין זה הדגיש השופט רובינשטיין כי יש להבחין היטב בין הכנסה רעיונית שהרווח בגינה טרם נתגבש, לבין הכנסה מעסקת חליפין, אשר במסגרתה הנישום מקבל את הכנסתו בשווה כסף במקום בכסף.
כך, בעוד אירוע המס בגין הכנסה רעיונית יידחה עד למועד גיבוש ההכנסה בהתאם ובכפוף להוראות הפקודה, הרי שככלל המס בעסקת חליפין יוטל כבר במועד ההחלפה, שכן אין כל הצדקה להבחין בין נישום המקבל את הכנסתו במזומן לבין נישום המקבל את הכנסתו בשווה מזומן.
השופט רובינשטיין מציין כי שני האירועים בהם דן סעיף 3(ט), אירוע של הענקת אופציה ואירוע של הענקת הלוואה בריבית מוזלת, הם בבחינת חריג במסגרתו בחר המחוקק לדחות את המס, על אף שאירועים אלה בבסיסם הם בבחינת אירועים של עסקת חליפין.
הבחנה דקה
לסיום ייאמר כי אכן ההבחנה בין הכנסה רעיונית שהרווח בגינה טרם נתגבש, לבין הכנסה מעסקת חליפין שהרווח בגינה התגבש כביכול בדרך של קבלת נכס, ערטילאי ככל שיהיה, היא הבחנה דקה.
בלי שנתייחס לעצם ההגדרה שנקבעה על-ידי בית המשפט העליון, הרי שמדובר בפסק דין חשוב ביותר לעניין השקפתו של בית המשפט העליון באשר לדין המס הראוי.
כך, בהתאם לפרשנות המרחיבה של בית המשפט העליון, ככלל, מקום בו מדובר בהכנסה אשר הרווח בגינה טרם נתגבש, אין לחייבה במס, אלא בהתקיים התנאים הבאים: ודאות מראש בדבר הרווח או ההפסד מהעסקה, אפשרות נוחה וקלה לכימות הרווח וכן היעדר פגיעה בנזילות הנישום בשל מיסוי עליית ערך בלתי ממומשת.
אין חולק כי תרגומם של כללים אלה למציאות היומיומית המורכבת של מיסוי הנישום, הוא מלאכה קשה עד מאוד, ואולם ברור כי כללים אלה צריכים לשמש כנר לרגלי כל העוסקים במלאכת הטלת המס ופרשנות דיני המס.
■ הכותבים הם שותפים באשכול המסים של פירמת ראיית החשבון והייעוץ העיסקי BDO זיו-האפט.
