לאור הרווח המצומצם ביחס למחזור בענף הבנייה, נוהג מנהל רשות המסים לתת לקבלני בניין אישורים לפטור מלא מניכוי מס במקור, או לחלופין אישורים לפטור מניכוי במקור בגובה ממוצע של כ-2% מהמחזור.
מוחמד אבו-טיר ניהל חברה לעבודות בנייה - וגם החברה שלו קיבלה אישור בנוגע לפטור מניכוי מס במקור מרשות המסים. אלא שלפני מעל שנתיים נפתחה חקירה במע"מ נגד החברה של אבו-טיר, בחשד לניכוי חשבוניות מס שלא הוצאו לה כדין, ובעקבות החקירה, על-פי הוראות ביצוע שקיימות ברשות המסים, מנהל הרשות, משה אשר, שלל מיידית מהחברה את הפטור שניתן לה מניכוי במקור. במקומו, וכיוון שהחקירה עיכבה גם את הגשת דוח המס של החברה לשנת 2015, נקבע לחברה של אבו-טיר ניכוי במקור של בשיעור של 30% ממחזורה.
אבו-טיר הגיע אל עו"ד יעקב קסטל העוסק בתחום המסים, במטרה לבחון מה ניתן לעשות ואם ניתן להפחית את החיוב. אולם, מנהל רשות המסים סירב להפחתה. אבו-טיר טען כי משמעותו של ניכוי מס בשיעור 30% ממחזורה של החברה לא מותיר בידיה מזומנים להוצאות ולתשלומים לעובדיה - והחברה אכן נאלצה להפסיק מיד את פעילותה.
לאחר כשנתיים בהם "התהלך בטל", לטענתו, ונאלץ להסתפק בעבודות כפיים מזדמנות כדי לפרנס את משפחתו, כלו כל הקיצין מבחינתו של אבו-טיר, והוא ביקש לפתוח תיק ולהירשם אישית כעוסק במע"מ וכנישום במס הכנסה.
מנהל מע"מ אישר את רישומו של אבו-טיר כעוסק במגבלות שהוסכמו ביניהם, אך משפנה אבו-טיר למנהל רשות המסים בבקשה לקבל אישור לניכוי במקור בתיקו האישי - הוא סורב.
עובדות אלה מהוות את הבסיס לעתירה לבג"ץ שהגיש לאחרונה אבו-טיר - באמצעות עו"ד יעקב קסטל - נגד מנהל רשות המסים, משה אשר, בטענה כי בהיעדר אישור לניכוי במקור בשיעור הנכון, אין לו יכולת לעבוד לפרנסתו ולפרנסת משפחתו במקצועו כקבלן בנייה.
גביית יתר מסוכנת
אולם, לטענת עו"ד קסטל, שהצטרף כעותר בעצמו לעתירה, העתירה של אבו-טיר חורגת מגבולות הפגיעה בחופש העיסוק של אבו-טיר לבדו, ונוגעת לשאלה רחבת-היקף בנוגע לחוקיותן של הוראות הביצוע של רשות המסים בעניין הניכוי במקור.
לדברי עו"ד קסטל, כעורך דין העוסק בתחום המסים, הוא נתקל במקרים רבים בהם מנע המנהל רשות המסים מנישומים אישור לניכוי במקור בגובה המתאים לעסקם, מנימוקים שאין להם דבר עם תכליתו של הניכוי, ותוך פגיעה וסיכון זכותם היסודית של הנישומים לעסוק לפרנסתם.
ניכוי מס במקור הוא אחוז מס שנקבע בידי מס הכנסה לכל עוסק עצמאי, בית עסק או חברה בע"מ, המנוכה מסך החשבונית שמוציא העוסק למקבל השירות ומועבר ישירות למס הכנסה (מדובר במקרים של עסק מול עסק ולא מול לקוח פרטי). בפועל, במקום שהעסק שנותן את השירות או המוצר ומקבל כסף - יעביר את המס שהוא חייב על הכנסתו לרשות המסים - הגורם שאמור לשלם לו הוא זה שמנכה את אחוז ניכוי המס במקור. וזאת, לפי השיעורים שמס הכנסה קבע עבור העסק של נותן השירות או המוצר. המס מנוכה מסכום החשבונית המשולמת בפועל.
למעשה, מדובר במקדמת מס. לפי הוראת סעיף 164, לפקודת מס הכנסה חייב כל צד שלישי המשלם תשלום לנישום, לנכות מהתשלום שהוא משלם לנישום, מס במקור. תכליתה של החובה לנכות מס במקור היא להבטיח את גבית מס ההכנסה הצפוי על הכנסתו של הנישום בשנת המס השוטפת, וזאת באמצעות גבייתו מראש מצדדים שלישיים.
בעתירה צוין כי לגבי תחומים שונים במשק נקבעו בתקנות ניכויי מס במקור בשיעורים קבועים ומקסימליים שהם גבוהים מאוד. לטענת העותרים, אבו-טיר ועו"ד קסטל, "ניכוי מס במקור בשיעורים גבוהים מדי עלול להעמיד עסק בסכנת קיום מיידית, שכן 'שאיבה' רצופה של מס בשיעור גבוה מדי מתוך מחזור עסקו של נישום ומתזרים המזומנים שלו - כמוה כשאיבת דם מהגוף, שבעקבותיה נידון הגוף לכליה בתוך זמן קצר".
בעתירה נטען כי שר האוצר, שהיה ער לסכנה שבגביית יתר, העניק, במסגרת תקנות שהתקין, סמכות למנהל רשות המסים להפעיל את שיקול-דעתו ולהפחית את השיעור המקסימלי של הניכוי לשיעור המתאים לעסק הספציפי, ולמנוע בכך גביית יתר מסוכנת ממחזורו של העסק. אולם, טוענים העותרים, במקום להפעיל את שיקול-הדעת ואת החובה למנוע גביית יתר מסוכנת, קבע מנהל רשות המסים לעצמו "הוראות ביצוע" החורגות מהסמכות שניתנה לו ומהתכלית החוקית של הניכוי במקור.
לפי העתירה, "בהוראות הביצוע הנרחבות אין הנחיה לפקידי מנהל רשות המסים להתאים את שיעור הניכוי במקור למס הצפוי על ההכנסה בשנה השוטפת. תחת זאת, וכתנאי למתן אישור לניכוי מס במקור בשיעור מתאים, דורשות הוראות הביצוע מנישומים להסיר שלל 'ליקויים' במס הכנסה, וגם במע"מ ובמס שבח מקרקעין - ליקויים שאין להם דבר עם שיעורו הנכון ותכליתו של הניכוי במקור".
"כך", ממשיכים העותרים וכותבים, "תוך שהוא מתעלם למעשה מחובתו להפעיל את שיקול-דעתו ולמנוע גביית יתר מסוכנת, יצר מנהל רשות המסים לעצמו 'ממלכה', שבה נטל לעצמו סמכויות בעלות עוצמה רבה, שבאמצעותן הוא לוחץ על נישומים 'במקום רגיש' וכופה עליהם לציית לו, על-ידי כך שהוא מעמיד את עסקם ואת זכותם לעסוק לפרנסתם בסכנה".
רודנות פקידותית בלתי מבוקרת
עוד לטענת העותרים, מנהל רשות המסים רואה באישור לניכוי במקור מעין "תעודת כשרות" ו"תעודת יושר". עמדה זו, נטען, מרתיעה צדדים שלישיים מלהתקשר עם נישום שאינו מצויד באישור לניכוי במקור, וכך נפגע לא רק תזרים המזומנים בעסק אלא גם הפוטנציאל התעסוקתי שלו.
הבעיה מחמירה עוד, על-פי הנטען, כאשר אין לנישומים שום דרך לערער על החלטת מנהל רשות המסים. לפי העתירה, בתקנות שהתקין שר האוצר, לא נסללה בפני נישומים דרך פרוצדורלית בה יוכלו לערער בפני ערכאה שיפוטית ומקצועית על החלטותיו של מנהל רשות המסים ולקבל תרופה וסעד מיידי בנושא זה, הנוגע ישירות לחופש העיסוק.
"בהיעדר דרך להשיג ולערער, נתון למעשה הנישום לחסדי מס הכנסה ולשיקול-דעתו הבלעדי. בכך נפתח פתח לרודנות פקידותית בלתי מבוקרת, שכן פניה לערכאות (לרבות לבית המשפט העליון) אינה אפקטיבית לגבי הנישום המצוי בלחץ 'משאבת הדמים' של הניכוי במקור, הפועלת כ'טבעת חנק' על עסקו, ואין בידו די זמן ו'אוויר' לנהל מערכה משפטית כבדת ימים ודמים".
עוד כותבים העותרים בעתירה כי "גביית יתר של מס מההכנסה השוטפת - כמוה כפיל בחנות חרסינה - ואם תהיה מופרזת, היא עלולה להביא לשבירת מפרקתם של עסקים ולחניקת תזרים החמצן הכספי שלהם".
חיסול יתרת המזומנים
כדי להדגים לבית המשפט את הרגישות הרבה שבניכוי מס מופרז במקור, הציגו אבו-טיר ועו"ד קסטל בעתירתם את הדוגמה הבאה: מר ישראלי הוא נישום שהרווח הגולמי המקובל בעסקו (הרווח לפני הוצאות כלליות ואחרות) עומד על 20%, והוא מוכר או נותן שירותים לגופים המחויבים לנכות לו מס במקור. מר ישראלי רוכש מוצר ב-100 שקל מע"מ ומוכר אותו ללקוחותיו ב-120 שקל מע"מ, כלומר ב-140.4 שקל.
בהנחה כי שיעור הניכוי במקור החל על מר ישראלי הוא 30%, השארת הניכוי במקור בשיעורו זה מחייבת את לקוחותיו לנכות למר ישראלי 30% ממחיר המכירה כולל מע"מ, כלומר: 30% מ-140.4 שקל, שהם 42.12 שקל. יוצא שלאחר המכירה ולאחר שנוכה לו מס במקור, נותרים בידי מר ישראלי כ-98 שקל, ולאחר תשלום מע"מ (כ-20 שקל) נותרים בידיו סכום של 78 שקל בלבד, שהוא פחות מסכום שעמד לרשותו לפני המכירה וה"רווח".
מתוך סך זה צריך מר ישראלי לשלם הוצאות כלליות, הנהלה, עובדים, החזקת עסק, ארנונה ועוד כהנה וכהנה. "הסכום שיוותר בידיו (לפני הוצאות המחיה שלו ושל משפחתו) לא יאפשר לו לקנות מלאי חדש, וגם אם יקנה כזה, ובהמשך ינוכה לו שוב לו מס במקור, תאזל בתוך זמן קצר לחלוטין יתרת המזומנים בעסקו", נטען בעתירה. "במצב דברים זה ובהיעדר אישור לניכוי במקור בשיעור מתאים לעסקו, 'ייחנק' עסקו של מר ישראלי, והוא לא יוכל לעבוד ולפרנס את משפחתו".
רשות המסים: "ניתנת התראה מראש"
מרשות המסים נמסר בתגובה: "הרשות תמסור את התייחסותה המפורטת לעתירה לבית המשפט. ככלל, השלילה של אישורי ניכוי מס במקור לא נעשית לפני שניתנה לנישום התראה והזדמנות לפנות לפקיד השומה לצורך שימוע ולהסדרת חובותיו על-ידי הסדרי פריסת תשלומים.
"יש לזכור כי אם רשות המסים לא תהיה אסרטיבית בגביית החובות, המדינה תמצא את עצמה בגירעונות תקציביים".
