בפקודת מס הכנסה קיימים מספר סעיפי חוק המאפשרים קיזוז הפסדי הון והפסדים עסקיים כנגד שבח מקרקעין. חוק מיסוי מקרקעין קובע כי יראו את מס השבח כמקדמה על חשבון מס הכנסה, אלא אם המציא המוכר אישור מפקיד השומה שלפיו יש להפחית מסכם השבח שסכום כלשהו, לרבות בשל קיזוז הפסדים (סעיף 48ב(א)(1) לחוק מיסוי מקרקעין).
יש מקרים בהם פקיד-השומה מסרב ליתן אישור על קיזוז הפסדים, בין היתר, כאשר טרם הוגש דו"ח שנתי וקיים ספק לגבי התהוות ההפסד. במקרה כזה, ככל שקיזוז ההפסד יאושר על-ידי פקיד-השומה לאחר הגשת הדו"ח השנתי, יוכל הנישום להגיש בקשה לתיקון שומת מס השבח ולבקש להתיר את קיזוז הפסד ההון מן השבח. ככל שהבקשה לתיקון שומה תתקבל, יקבל הנישום החזר של מס השבח ששילם ביֶתֶר בצירוף הפרשי הצמדה וריבית.
סוגיית קיזוז ההפסדים בשומת מס שבח עלתה לאחרונה בפסה"ד בעניין ויינברג (בג"צ 5016/17). בהקשר זה עלתה השאלה, האם על פקיד השומה להנפיק אישור על קיזוז הפסדים בעת בקשת הנישום, או שמא, בטרם הנפקת האישור, על פקיד השומה לבחון את עצם הזכאות לקיזוז.
העותר הוא בעלים של בניין דירות שהתקבל בידיו אגב פירוק איגוד. לאיגוד נצברו הפסדים אותם ביקש העותר לקזז מהכנסה שנצמחה לו ממכירת אחת הדירות בבניין. רשות המסים סירבה לקזז את הפסדי החברה מההכנסה שהפיק העותר ממכירת הדירה, והעותר הגיש ערר על החלטה זו. לאחר הגשת הערר פנה העותר לרשות המסים בבקשה כי יינתן לו אישור בדבר זכאותו לקזז את הפסדי החברה מהכנסתו החייבת.
טענת העותר היתה, כי גם אם הוא אינו רשאי לקזז את הפסדי החברה מהכנסתו החייבת, הוא זכאי לקבל מפקיד השומה אישור בדבר זכאותו לעשות כן. לשיטתו, האישור לחוד וביצוע הקיזוז לחוד וגם אם יינתן לו אישור בדבר זכאותו לקיזוז הפסדי החברה מהכנסתו החייבת, אין משמעות הדבר כי ייעשה באישור זה שימוש לצורך חישוב מס השבח שבו הוא חייב בגין מכירת הדירה. העותר הוסיף וטען, כי אישור בדבר זכאות לקיזוז הפסדים מההכנסה החייבת הוא אישור פורמלי במהותו, ומכאן, שגם אם רשות המסים סבורה כי הוא אינו רשאי לקזז את הפסדי החברה מהכנסתו החייבת, היא אינה רשאית לסרב להנפיק לו אישור בדבר זכאותו לעשות כן.
בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ פסק כי כל עוד לא הוכרעה המחלוקת המהותית בין העותר ורשות המיסים, אין מקום לטענת העותר, ורשות המיסים היתה זכאית שלא להמציא לו אישור על זכאות לקיזוז הפסדים.
מעיין לציין בהקשר זה את פסק הדין בעניין פלומין (ע"מ 38937-01-10) שם נדונה סמכות פקיד השומה לסווג בדיעבד עסקאות למכירת דירות כעסקאות פירותיות, וזאת לאחר שהוצאה שומה סופית ע"י מנהל מיסוי מקרקעין ולאחר שפקיד השומה נתן אישור לקיזוז הפסדי הון כנגד השבח. באותו עניין המערערים טענו כי אישורו של פקיד השומה לקיזוז ההפסדים מהווה הודאה והסכמה לכך כי ההכנסות ממכירת הדירות הן הוניות וכי הוא אינו מוסמך לשנות סיווג זה.
לאור העובדה שהאישור לקיזוז ההפסדים ניתן ע"י פקיד השומה לאחר הגשת הדוחות, קבע בית המשפט בעניין פלומין כי לא יותר לפקיד השומה לשנות סיווג העסקאות וכי הן ישארו בסיווגן כהוניות.
לטעמנו, קיימת סימטריה בין החלטת ועדת הערר בעניין פלומין להחלטת בית המשפט העליון בעניין וינברג וזאת לאור הנסיבות שהוצגו בעניין ויינברג , מהן עולה שככל הנראה, דו"ח המס של העותר נבחן ע"י פקיד השומה, בטרם דחה את בקשתו לקבל את אישור על זכאותו לקזז הפסדים.
להרחבה ניתן לפנות למאיר מזרחי ושות' ,