כיצד קובע בית המשפט בסוגיית משמורת הילדים בגירושין/ צילום: Shutterstock/ א.ס.א.פ קרייטיב
ביצוע בדיקה גנטית לשלילת אבהות מותר בישראל רק באישור בית המשפט לענייני משפחה. בית משפט לא יאשר ביצוע בדיקת אבהות אם קיים חשש שבעקבות תוצאות הבדיקה הילד יוכרז כממזר על פי ההלכה היהודית, וזאת במקרים שבהם אימו של הילד ואביו הנטען היו נשואים זה לזו בשעת היוולדו.
בנוסף לעקרון זה, בית המשפט יטה להמנע מלאשר ביצוע בדיקות לשלילת אבהות גם במקרים שבהם אין חשש ממזרות, אך טובת הילד היא להותיר את ההכרה באב הרשום על כנה. במקרים רבים יעדיף בית המשפט להותיר את הערפל בנוגע לזהות האב, על פני בירור וידיעה מוחלטים, ובכך להעניק לילד את האפשרות התאורטית שמי שהוא הכיר כאביו במשך חייו, הוא אכן אביו הביולוגי, במטרה לחזק את יציבותו הנפשית, ואולי גם להבטיח לו את המשך התמיכה הכלכלית מהאב הקיים.
שונה הוא הדין כאשר הילד כבר הפך לבגיר. בעוד שכלל הדינים הנוגעים לקטינים כפופים לעקרון על של בחינת טובת הילד, חוק מידע גנטי קובע כי בית המשפט רשאי לאשר ביצוע בדיקת שלילת אבהות גם אם הילד הבגיר מתנגד לביצועה, בהתקיים שני תנאים מצטברים: יש סיכוי סביר לנכונות טענות האב שלא היה שותף להיווצרות הילד, וכי ניתנה לילד הזדמנות להשמיע את נימוקיו להתנגדותו למתן הצו.
לכאורה ניתן היה לטעון כי עצם ההתנגדות לביצוע הבדיקה כבר יש בה כדי להעלות חשד, שהרי אם אין חשש שהתוצאה תראה כי התובע אינו האב, מדוע להתנגד. לכאורה מוטב היה לבצע את הבדיקה, ולהרגיע כל חשד וחשש הן אצל האב והן אצל הילד.
בפועל, המצב המשפטי הוא הפוך, ולמעשה המשוכה הראשונה שמציב החוק אינה פשוטה למעבר. קודם כל תעלנה שאלות של התיישנות ושיהוי: מתי נוצר חשד אצל האב שהילד אינו שלו, כיצד חשד זה עלה רק בבגרותו של הילד, וכיוצא בזאת. כמו כן, אין די בחשד כללי של האב, ועליו להביא ראיות שתומכות באפשרות הריאלית שלילד יש למעשה אב ביולוגי אחר.
בפסק דין שדן לאחרונה בתביעת אב לביצוע בדיקה גנטית לשלילת אבהות על בתו הבגירה, קבע בית המשפט כי האב לא עמד בדרישות המחמירות של החוק. ראשית, הוא לא הראה טעם מדוע פנה רק עתה בבקשה לברר את אבהותו של הבת, אותה גידל עד לבגרותה, ואף הגיש תביעת משמורת בגינה נגד אימה. כמו כן נקבע כי אין די בראיות שהגיש האב על כך שבתקופה שבה הרתה האם הוא שהה בכלא, והיה עליו לצרף יומן ביקורים של האם בכלא, וכן דו"ח על החופשות שבהן בילה מחוץ לכלא, כדי לבסס את טענתו שהוא לא יכול להיות האב.
באשר לתנאי השני, לפיו יש לתת משקל להתנגדות הילד, קבע בית המשפט כי גם כאשר הילד כבר בגיר, יש לתת את הדעת לטובתו האישית, כפי שנעשה לגבי קטינים, לרבות שמירה על יציבות וודאות בחייו, שלומו הנפשי, ושמירה על זהותו וייחוסו המשפחתי של הילד, בהתאם למציאות לתוכה נולד ובמסגרתה גדל לאורך חייו. במקרה זה במשך 20 שנה התובע היווה דמות אב עבור הבת, ואין ספק כי די בעצם הפנייה לבדיקה, כדי לגרום לה פגיעה נפשית, ומתח רב לפני ואחרי הבדיקה.
כמו כן מנע בית המשפט רשימה של פגיעות נוספות שהבדיקה הגנטית עלולה לגרור אחריה אם יתברר שהתובע אינו אביה הביולוגי של הילדה, לרבות פגיעה אפשרית ביכולתה להנשא עקב העדרו של אב מוכר אחר, ופגיעה ביחסיה עם אחיותיה שלא יעברו את הבדיקה. בית המשפט התייחס גם לפגיעה אפשרית ביחסים בין הילדה לבין אביה לא רק במקרה שהבדיקה תחשוף כי אינו האב, אלא גם במקרה שיתברר שהוא כן האב, אך הילדה תנטור לו על כך שגרר אותה לתוך הקלחת הזו ופקפק בקשר בינהם.
בסופו של יום בית המשפט דחה את תביעת האב לערוך בדיקה גנטית לבדיקת אבהותו על אף שלא היה במקרה זה חשש של ממזרות, ועל אף היותה של הבת בגירה, ובכך חיזק את העמדה שבירור האמת אינו המטרה היחידה העומדת בפני בית המשפט, כאשר קיימים אינטרסים חשובים אחרים הראויים להגנתו.
■ עו"ד ליהיא כהן-דמבינסקי, מנהלת פורום דיני משפחה ב"גלובס", מומחית לדיני משפחה וירושה, בעלת אתר ww.divorceinfo.co.il