שרלי הבדו / צילום: רויטרס
המבחן שייקבע האם הענקת חפץ מסוים נחשב ל"מתנה אסורה" במהלך בחירות, יהיה "מבחן התכלית הדומיננטית" בעיני הבוחר הסביר - כלומר: לא שוויה של המתנה הוא הקובע אם היא אסורה, אלה איך מתייחס אליה הבוחר - כך קבעו היום (ד') שופטי בג"ץ במסגרת הכרעת בדיון הנוסף שעסק בשאלה האם חלוקת עותקים מהשבועון הצרפתי "Charlie Hebdo", כחלק מפעילות התעמולה של ישראל ביתנו והשר אביגדור ליברמן בבחירות לכנסת ה-20, נחשבת למתנה אסורה.
בג"ץ הרחיב בהחלטתו את הפרשנות של חוק הבחירות האוסר על חלוקת מתנות במהלך הבחירות, כאשר קבע למעשה כי למפלגות אסור לחלק מתנות כחלק מתעמולת הבחירות שלהן, אם הבוחר הסביר, מקבל המתנה, רואה זאת כמתנה שנועדה להשפיע על הצבעתו.
בינואר 2015 פרצו שני מחבלים חמושים למערכת השבועון הסאטירי "שרלי הבדו" בפריז ורצחו 12 בני אדם, זאת ככל הנראה על רקע קריקטורות שפורסמו בשבועון ואשר לעגו, בין היתר, לנביא מוחמד. בעקבות הפיגוע פרסם השבועון גיליון מיוחד שבאיור השער שלו נראה הנביא מוחמד דומע ומחזיק שלט "Je Suis Charlie" ("אני שרלי") - מהסוג שהחזיקו ההמונים במחאתם לאחר הפיגוע כנגד השתקת חופש הביטוי באמצעים אלימים - ומעליו הכיתוב "Tout est pardonne" ("הכול נסלח").
במסגרת מסע הבחירות לכנסת ה-20, ביקשו מפלגת ישראל ביתנו וליברמן להפיץ בחינם את הגיליון המיוחד של השבועון בתוך כריכת כרומו עם סמל המפלגה, אשר עליה הכיתוב "אחמד טיבי לא רוצה שתראו את זה. אחמד טיבי גם לא מכיר בישראל כמדינה יהודית. אנחנו כן. ניירות לא הורגים, טרור כן" וכן הסברים בכתב קטן יותר בנוגע לגיליון המיוחד של השבועון. זאת, בין השאר, על רקע החלטתה של אחת מרשתות חנויות הספרים להימנע ממכירת השבועון בחנויותיה כדי להימנע מפגיעה ברגשות הציבור המוסלמי. באותו מועד עמד שוויו של השבועון בישראל על סך של כ-37 שקל (ברכישה אינטרנטית).
לאחר שליברמן והמפלגה ברבים על כוונתם לחלק את השבועון, הגיש ח"כ אחמד טיבי ליושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-20, סאלים ג'ובראן, בקשה להוצאת צו מניעה כנגד הפצת השבועון. זאת, בטענה כי מדובר במתנה אסורה לפי חוק התעמולה, ובטענה כי יש בהפצת השבועון משום פגיעה ברגשותיהם של מוסלמים מאמינים וניסיון לבזות סמלי דת.
יו"ר ועדת הבחירות אכן החליט כי הפצת השבועון בחינם מהווה הפרה של האיסור על תעמולה הקשורה במתנות, הקבוע בסעיף 8 לחוק התעמולה. זאת, משני טעמים עיקריים: ראשית, תכליתו של סעיף 8 לחוק התעמולה, שמירה על טוהר הבחירות, מחייבת גישה מחמירה לפיה תינתן למונח "מתנה" פרשנות מרחיבה ביותר, כך שכל חפץ בעל ערך כספי, ולו פעוט, הנמסר בחינם ייחשב כמתנה.
כמו כן, יו"ר ועדת הבחירות מצא כי הקביעה האם חפץ מסוים עונה להגדרת "מתנה" צריכה להיעשות בהתאם לתפיסתו של הבוחר הסביר - כיוון שהבוחר הסביר יראה בשבועון מתנה, יש לסווגו ככזו. לפיכך, ניתן צו מניעה האוסר על העותרים להפיץ בחינם את השבועון.
לנוכח החלטה זו, לא ראה יו"ר ועדת הבחירות צורך להכריע בשאלה השנייה שהעלה העותר, דהיינו האם יש לו סמכות לאסור על חלוקת השבועון בשל הפגיעה הנטענת ברגשות דתיים.
כנגד החלטה זו עתרו ישראל ביתנו ואביגדור ליברמן לבית המשפט העליון - אך עתירתם נדחתה. בפסק הדין הוסכם פה-אחד כי סמכותו של יו"ר ועדת הבחירות ליתן צו למניעת חלוקת השבועון בשל הפגיעה הנטענת ברגשות דתיים. עם זאת, הדעות נחלקו בשאלה האם חלוקת השבועון היא בגדר מתנה אסורה לפי סעיף 8 לחוק התעמולה ונקבע (ברוב דעות השופטים נעם סולברג ואסתר חיות, כנגד דעתה החולקת של השופטת מרים נאור) כי יתאפשר למשיבים לחלק את השבועון.
ח"כ טיבי לא השלים עם תוצאה זו והגיש בקשה לדיון נוסף, אשר ההחלטה בה ניתנה היום בהרכב מורחב של 7 שופטים. בדיון הנוסף הפך בג"ץ את ההחלטה הקודמת שלו בעניין הגדרת "מתנה אסורה". נקבע, על-פי עמדתה של הנשיאה מרים נאור, כי "המבחן לפיו יש לקבוע האם הענקת חפץ מסוים היא בגדר מתנה אסורה לפי סעיף 8 לחוק התעמולה הוא מבחן התכלית הדומיננטית בעיני הבוחר". זאת, ללא קשר לערך המתנה.
למסקנה זו הצטרפו המשנה לנשיאה בדימוס, אליקים רובינשטיין, והשופטים חנן מלצר, יורם דנציגר, ניל הנדל ועוזי פוגלמן. בניגוד לדעת הרוב, טען השופט נעם סולברג כי מתנה אסורה צריכה להיות מוכרעת בהתאם לערכה האובייקטיבי.
ואולם, חרף היפוך ההלכה העקרונית, התוצאה עבור ליברמן ומפלגת ישראל ביתנו, הייתה זהה לתוצאת פסק הדין הקודם, ונקבע כי ביישום המבחן על נסיבות המקרה הספציפי חלוקת השבועון אינה נחשבת למתנה אסורה.
כמו כן, נקבע ברוב דעות (הנשיאה נאור והשופטים דנציגר, הנדל, פוגלמן וסולברג, כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיאה רובינשטיין) כי סמכותו של יו"ר ועדת הבחירות ליתן צווי מניעה מוגבלת למתן צו למניעת עבירה על אחד מהחיקוקים בחוק הבחירות (דרכי תעמולה), ואין לו סמכות להוציא צווים על-פי חוקים אחרים, למשל בנימוק של פגיעה ברגשות דת.