מעצר מסתננים / צילום: רויטרס
אין מניעה עקרונית להרחיק מסתננים למדינה השלישית - כך קבע היום (ב') בית המשפט העליון. הרכב מורחב של 5 שופטים קיבל בכך באופן חלקי ערעור בעניין הרחקה למדינה שלישית של מסתננים השוהים במרכז שהייה ואשר לא הגישו בקשת מקלט, או שבקשת המקלט שהגישו נדחתה.
שופטי העליון דחו פה-אחד את הטענות בעניין הסדר ההרחקה למדינה השלישית מושא הערעור. בית המשפט קבע כי לא הוכח כי מדינה זו אינה בטוחה, וכי התקיימו כל התנאים הפרוצדורליים הנדרשים לצורך הנהגתו של הסדר ההרחקה. עוד נקבע כי המנגנונים שהנהיגה המדינה לביקורת ולפיקוח על הליך ההרחקה ועל היחס שלו זוכים המורחקים במדינה השלישית הם מספקים בעת הנוכחית.
כפי שהצהירה המדינה, למדינה השלישית מורחקים רק מסתננים המסכימים לכך, ולפיכך "מוחזק במשמורת שעומד על דעתו ואומר עד העלייה למטוס שאין הוא מוכן להיות מורחק... לא יגורש בכפייה" (החלטה מיום 9.10.2016).
בנסיבות אלה קבע בית המשפט כי לא ניתן לראות באי-הסכמתם של מסתננים להרחקה למדינה השלישית משום היעדר שיתוף-פעולה עם הרחקה שבעטיו ניתן להחזיקם במשמורת מעבר ל-60 ימים.
המשמעות היא שהעליון החליט לאסור להחזיק את מבקשי המקלט במעצר בלתי מוגבל כאמצעי לחץ עד שיסכימו להרחקה למדינה השלישית.
הנשיאה מרים נאור, שכתבה את חוות-הדעת המרכזית, עמדה בפסק דינה על הרקע שהוביל את ישראל לחתום על הסכמים עם שתי מדינות שלישיות שהסכימו לקבל לשטחן מסתננים ממדינת ישראל, וציינה כי הוצאה תעודת חיסיון שחלה בין היתר על שמות המדינות ועל הוראותיהם של ההסכמים.
נאור ציינה כי סמכותו של שר הפנים להרחיק זרים מישראל חלה לא רק על הרחקתם למדינות מוצאם אלא גם על הרחקתם למדינות שלישיות. ככלל, הסכמתם של זרים להרחקה אינה נדרשת כדי שהרחקה תהא כדין, וניתן להרחיקם גם בניגוד לרצונם. עם זאת, בעניין המדינה השלישית מושא הליך זה הודיעה המדינה כי מסתננים אינם מורחקים למדינה השלישית מושא הדיון בהיעדר הסכמתם, וכי לא תבוצע הרחקה בכפייה למדינה זו: "מוחזק במשמורת שעומד על דעתו ואומר עד העלייה למטוס שאין הוא מוכן להיות מורחק... לא יגורש בכפייה." הסיבה לכך נותרה חסויה, אך היא אינה נטועה בדין הישראלי אלא בהסדר הספציפי החל על ההרחקה בענייננו.
נאור עמדה על כך שהרחקה למדינה שלישית צריכה להתבצע בהתאם לסטנדרטים המקובלים לכך לפי המשפט הבינלאומי. סטנדרטים אלה כוללים 3 תנאים שצריכים להתמלא כדי שניתן יהיה להרחיק אנשים למדינה שלישית מסוימת: על המדינה השלישית להיות מדינה בטוחה (תנאים מהותיים), צריכים להתקיים תנאים פרוצדורליים להבטחת קיומו של הסדר ההרחקה, ויש לכונן מנגנוני ביקורת ופיקוח נאותים על ההסדר.
לא הייתה מחלוקת בין הצדדים באשר לשאלה מה הם התנאים המהותיים שצריכים להתקיים במדינה השלישית כדי שהיא תחשב בטוחה. המערערים הסכימו לתנאים שהתווה היועץ המשפטי לממשלה. המחלוקת הייתה בשאלה אם תנאים אלה אכן מתקיימים במדינה השלישית, ומי מבין הצדדים - המערערים או המדינה - נושא בנטל להוכיח זאת.
נאור קבעה כי נטל השכנוע בהליכים שעניינם הרחקה למדינה שלישית רובץ על כתפיו של המבקש להתנגד להרחקה. נטל הבאת הראיות מוטל אף הוא על המתנגד להרחקה, אך הוא עשוי לעבור במצבים מסוים אל המדינה המרחיקה. ככלל, רף הראיה שבו נדרש לעמוד המתנגד להרחקה אינו גבוה. רף זה נמוך במידה משמעותית, כאשר מדובר כמו במקרה הנוכחי בהרחקה מכוחו של הסכם חשאי למדינה שלישית שלמורחק אין זיקה אליה.
הנשיאה קבעה כי המערערים עמדו ברף הראיה, ולכן נטל הבאת הראיות עבר למדינה. עם זאת, לאחר בחינת מכלול הראיות, מסקנתהּ של הנשיאה הייתה כי המערערים לא הצליחו להוכיח המדינה השלישית אינה בטוחה, וכי התנאים המהותיים שהתווה היועץ המשפטי לממשלה אינם מתקיימים במדינה זו.
בין הצדדים היו מחלוקות ביחס למהותם של התנאים הפרוצדורליים שצריכים להתקיים בהסדר לצורך הרחקה למדינה השלישית ולשאלת התקיימותם במקרה הנוכחי. הנשיאה נאור התוותה בעניין זה את העיקרים הבאים: הסכם בעניין הרחקה למדינה שלישית נדרש להיות הסכם משפטי מחייב המעגן באופן מפורט את התחייבותהּ של המדינה השלישית לקבל את המורחקים לשטחהּ ולהעניק להם הגנה אפקטיבית ואת הזכויות ואת המעמד שיוענקו למורחקים במדינה השלישית. לאחר החתימה על ההסכם עשויות המדינות להגיע הסכמות נוספות, לעתים אף בעל-פה.
הנשיאה קבעה כי ככל שאין מדובר בהסכמות היורדות לשורשו של ההסכם, המדינות אינן חייבות לעגן הסכמות אלה בהסכם נוסף. אשר לתוכנו של ההסכם: הוא אינו חייב לעגן במפורש את זכותם של המורחקים לאכוף את המחויבויות הכלולות בו באמצעים משפטיים, ובלבד שהמורחקים יידעו מראש את זכויותיהם, ויינתן להם בפועל סעד אפקטיבי במקרה של הפרת זכויותיהם, לרבות גישה למערכת השיפוטית במדינה השלישית. ההסכם גם אינו חייב לכלול מנגנוני אכיפה ובטוחות לקיומו, ובלבד שהמדינה המרחיקה תחזור ותוודא באופן שוטף, "תוך כדי תנועה", כי הוראותיו אכן מקוימות. ככל שיתברר כי ההסכם אינו מקוים, לא יהיה ניתן להרחיק מכוחו, כפי שהמדינה אף התחייבה במסגרת ההליכים בערעור.
נאור ציינה כי חתימה על הסכם חשאי וביצוע הרחקה מכוחו מעוררים קשיים לא מבוטלים ותחושה של אי-נוחות. חרף האמור נקבע כי אין בחשאיות כשלעצמהּ כדי לשלול את חוקיותהּ של הרחקה מכוח ההסכם, ובלבד שהוא אכן מבטא את כל ההסכמות הנדרשות ומעגן את הזכויות ואת המעמד שיוענקו למורחקים. בה-בעת, חשאיותו של ההסכם מחייבת את בית המשפט לבדוק ביתר קפדנות את הוראותיו, כדי לוודא כי אכן מובטח בו שהמדינה השלישית תקבל לשטחהּ את המורחקים ותעניק להם הגנה מספקת.
כמו כן, הדבר מחייב את המדינה ליתן למורחקים מידע מפורט, בשפה שהם מבינים, לגבי "כל המחויבויות שהמדינה השלישית נטלה על עצמה בקשר אליהם - הן בהסכם הן בהסכמת שאליהן הגיעה מדינת ישראל עם המדינה השלישית - לרבות בנוגע לזכויות שתוענקנה להם ולמעמד שיוענק להם במדינה השלישית".
בסיכומם של דברים ועל רקע האמור קבעה הנשיאה נאור כי "בעת הנוכחית לא נמצא טעם לקבוע כי ישנה מניעה שמקורהּ בדין הישראלי או בדין הבינלאומי להרחיק ממדינת ישראל למדינה השלישית מסתננים השוהים במרכז השהייה ואשר לא הגישו בקשת מקלט, או שבקשתם למקלט נדחתה".
עוד נקבע כי מרגע שהוצא צו הרחקה כנגד שוהה שלא כדין, ניתן להכניסו למשמורת לצורך הבטחת הרחקתו מישראל ולהותירו במשמורת כל עוד עילת המשמורת עודנה מתקיימת, ובלבד שתקופת ההחזקה במשמורת תהא סבירה ומידתית.
לפי פסק הדין, יש לשקול שחרורו של שוהה שלא כדין במשמורת בהתקיים אחת או יותר מהעילות הקבועות לכך בחוק הכניסה לישראל, ובכל מקרה יש לשחררו לא יאוחר מחלוף 60 ימים ממועד תחילת החזקתו במשמורת.
ניתן להמשיך להחזיק שוהה שלא כדין במשמורת תקופה ארוכה מ-60 ימים בהתקיים אחת מן העילות להארכת החזקה במשמורת: היעדר שיתוף-פעולה עם הרחקה או סכנה לציבור או לבריאותו.
אשר לפרשנותהּ של החובה המוטלת על שוהה שלא כדין לשתף פעולה עם הרחקתו, התוותה הנשיאה את העיקרים הבאים. חובה זו כוללת שני פנים: בפן החיובי, החובה לעשות כל שלאל-ידו כדי לסייע בהרחקתו מישראל; בפן השלילי, להימנע מפעולות הנגועות בחוסר תום-לב, שנועדו לעכב את הרחקתו מישראל או לסכל אותה. מאחר שככלל לא נדרשת הסכמתו של שוהה שלא כדין לצורך הרחקתו, והיא אינה מהווה חלק מהבסיס החוקי להרחקה, אי-הסכמה להרחקה אינה מונעת לפי דין את ההרחקה או מעכבת אותה. לפיכך לא ניתן לדרוש מאדם להסכים להרחקתו כחלק מחובתו לשתף פעולה עם ההרחקה.
עם זאת, נפסק כי נסיבות המקרה הנוכחי שונות: כפי שהצהירה המדינה בדיון לפנינו, מורחקים למדינה השלישית מושא ענייננו רק מסתננים המסכימים לכך ולפיכך "מוחזק במשמורת שעומד על דעתו ואומר עד העלייה למטוס שאין הוא מוכר להיות מורחק... לא יגורש בכפייה" נקבע כי הפרשנות שלפיה יש לראות באי-הסכמתו של אדם להרחקה משום היעדר שיתוף-פעולה אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם הדרישה להסכמה אמיתית וחופשית. כפועל יוצא, אי-הסכמה להרחקה בענייננו אינה מהווה היעדר שיתוף-פעולה - תהא אשר תהא הסיבה אשר בשלה שוהה שלא כדין אינו מסכים להרחקה.
עם זאת, הנשיאה הדגישה כי אין במסקנה זו כדי להעניק לשוהים שלא כדין "כרטיס חופשי" להישאר במדינת ישראל. בפני המדינה ניצבת האפשרות להחזיקם במשמורת לפרק-זמן שלא יעלה על 60 ימים. במשך הזמן הזה ניתן לנסות לשכנעם תוך שימוש באמצעים שאין בהם כדי לפגוע ברצונם החופשי או לנסות לאתר דרכים חלופיות להרחקתם בניגוד לרצונו. כמו כן, אף אם יתברר כי לא קיימת אפשרות מעשית להרחיקם, עדיין מצויות בפני המדינה חלופות אחרות להרחקה. הנשיאה
הזכירה בהקשר זה את האפשרות של "תיחום מקום מגורים" שעליה עמד בית המשפט בהרחבה בפסקי הדין הקודמים, וציינה כי ראוי שאפשרות זו תישקל, בין היתר במטרה להקֵל את הנטל המוטל על תושביהן של ערים מסוימות.
המשנה לנשיאה (בדימוס), אליקים רובינשטיין, הצטרף לעיקרי חוות-דעתה של הנשיאה והוסיף מספר הערות. בין היתר לעמדתו ראוי היה כי ההסכם עם המדינה השלישית יהא גלוי, במיוחד מקום ששמה של המדינה ידוע בפועל לכל הגורמים הרלוונטיים.
השופטת חיות הצטרפה לפסק דינה של הנשיאה נאור וציינה כי אף היא הוטרדה מחשאיותו של ההסכם שנחתם עם המדינה השלישית, ועל כן על בית המשפט לשמש פה ועיניים למורחקים. השופטת חיות הוסיפה כי במסגרת הבדיקה שעורך בית המשפט עליו לבחון גם מה הטעם העומד ביסוד חשאיותם של ההסכם ושל זהות המדינה השלישית ו"להשתכנע כי מדובר אכן בטעמים מוצדקים הנוגעים ליחסי שתי המדינות ולא במניע פסול הנוגע לגריעה מן הזכויות העומדות למורחקים".