שאלת העיון בחומרי חקירה דגיטליים המופקים ממכשירים כמו טלפון חכם ומחשב, קיבלה אתמול (א') התייחסות מקיפה בבית המשפט העליון. סעיף 47 לחוק סדר הדין הפלילי מורה על העברת חומרי חקירה רלוונטיים לנאשם כדי שיוכל להתגונן כיאות. הסעיף מקבל כיום בעידן הדיגיטלי, בו כל תכתובת אישית מתועדת - ממדים מפלצתיים בהיקפם, עד שהוא הופך ל"אבן-ריחיים על ההליך העיקרי", כפי שקבע אתמול העליון. השופט יצחק עמית אמר את הדברים בפסק הדין בעניין החומרים שנתפסו בנייד ובמחשב של ערן מלכה, עד המדינה בפרשת רונאל פישר. השופט הסביר כי חומר דיגיטלי הינו, בין השאר, עצום בהיקפו, עלות העברתו יקרה, הזמינות והעמידות שלו גבוהה,יש בו פוטנציאל גבוה שיש בו לראיות מזמן אמת והוא עלול בקלות לפגוע בצנעת הפרט.
במקרה של עו"ד פישר תפסה מח"ש מאות אלפי הודעות טקסט ופריטים אחרים ממכשיר הסלולרי של מלכה וממחשבו. המחלוקת בין התביעה להגנה בשאלה מי ימיין את החומר הרב וכיצד הדבר ייעשה, הגיעה לפתחו של העליון. מצד אחד מח"ש לא רצתה מח"ש לפגוע בפרטיותם של צדדים שלישיים ושל מלכה עצמו; ומצד שני, ההגנה רצתה לוודא שהיא מקבלת את כל החומר הרלוונטי להגנתו של פישר.
החלטת העליון מאתמול אמנם ניתנה, כדברי השופט, "בלא לקבוע הלכה כללית" - אולם היא קבעה מתווה כללי לעיון בחומרים דיגיטליים. לפי ההחלטה, יש להעביר להגנה את החומרים הרבים רק לאחר שהתביעה תמיין אותם מיון ראשוני, כך שההגנה תקבל אפיון של המידע הדיגיטלי שנתפס - ומי שיבצע את המיון יהיה מי שחוששים לפגיעה פרטיותו (מלכה). עוד קבע עמית כי לאחר ההעברה, תהיה ההגנה זכאית לחפש במשרדי התביעה חיפוש ממוקד - למשל, על-פי מלים מסוימות - בחומר שעבר סינון. זאת, למרות שחיפוש כזה עלול להותיר "פצועים בשטח", כדברי השופט עמית.
בהתייחס למשמעותו של פסק הדין אומר ל"גלובס" עו"ד דן חי, ראש הוועדה להגנת הפרטיות בלשכת עורכי הדין, כי "בהחלטתו השופט עמית מדגיש כי ההחלטה אינה תקדים. גם המתווה שקבע, מותאם לנסיבות המקרה. הוא אמנם קבע כללים, אבל החמיץ את ההזדמנות לקבוע תקדים רחב יותר שלא רק יעזור לרשויות החקירה בעתיד, אלא יבטיח את פרטיותם של אלו, שייערך חיפוש בטלפון החכם שלהם. ההחלטה אמנם שמה דגש על הזכות לפרטיות, ויש לברך על כך, אבל היא לא מסדירה את הסוגיה לעתיד לבוא".
לדבריו, "ראוי היה לקבוע כללים ברורים שיבטיחו את השמירה על הפרטיות של הנחקר. יש לקבוע דרכים למיפוי אותם עניינים פרטיים המצויים בטלפון החכם של חשוד, גם לפני שיגיעו לידי המשטרה, כמו מינוי גורם ביניים בפרקליטות שזה יהיה תפקידו או כל גורם אחר שלא מעורב בחקירה.
"גם לנחקר מגיעה הזכות לפרטיות. כמו שכתב השופט עמית בהחלטה שלו, בטלפון החכם מצוי כל 'סיפור חייו' של אדם המתואר בפרטי הפרטים של חיי היומיום של האדם - מקומו בבוקר ועד לכתו לישון. אין ספק שמדובר במידע אינטימי מאוד שפעמים רבות לא קשור כלל לחקירה המתנהלת. לכן ראוי שגם סיפור חייו של נחקר, ככל ואינו קשור לתיק החקירה, יישמר טוב יותר".
עו"ד אילן שדי, יו"ר ועדת אינטרנט וסייבר בלשכת עורכי הדין ומומחה למשפט פלילי, קורא לגישה משפטית ושיפוטית שונה, לאור האתגרים שמציבות ההתפתחויות הטכנולוגיות לדיני הראיות. "אנו נמצאים בפתחו של עולם חדש בדיני הראיות - עולם שבו מערכות המחשב השונות הן מעין ארכיב אינסופי של מידע הנאסף ונאגר במערכות המחשב, מדי כל דקה ודקה על המשתמש ובני-שיחו. מציאות זו מחייבת גישה משפטית ושיפוטית שונה, ויצירת כללי חיפוש ספציפיים לחומרי מחשב וכן יצירת כלי חיפוש מתקדמים. כך נעשה כבר כעת במדינות מערביות שונות, ויש לברך על הכרזת משרד המשפטים בפני העליון, כי כך ייעשה גם בישראל לכשתושלם עבודת המטה בנדון".
עו"ד שדי מוסיף כי העובדה שהעליון לא קבע הלכה גורפת בעניי גילוי ועיון בתוצרים דיגיטיליים, מלמדת על היקף הבעייתיות הטמונה באיסוף ועיבוד חומר הראיות מתוך הטכנולוגיות העכשוויות. לדבריו, "לא לחינם בחר העליון להתריע ולסייג את החלטתו בכך שמדובר במתווה ראשוני בלבד, שאינו מתיימר ליצור הלכה כללית וגורפת לגבי גילוי ועיון בתוצרים דיגיטליים, באומרו כי 'יהא זה יומרני להתוות דפוס אחד ואחיד כדי לפתור את סוגית הגילוי והעיון בתוצרים דיגיטליים בהליך הפלילי'".
חיפוש מושכל
עורך הדין הפלילי הבכיר ציון אמיר מציין גם הוא כי העליון "קיבל החלטה היא נקודתית שפתרה מחלוקת נקודתית, אך לא מדובר בהחלטה תקדימית".
לדבריו, "בית המשפט החליט, כי יש לקבל את עמדת ההגנה, לפיה כל החומרים שמצויים בסמארטפון של עד המדינה יכולים להיכלל תחת ההגדרה של חומר חקירה. עם זאת, יהמ"ש סייג זאת במתווה הבא: חומרים שמצויים בסמארטפון וחוסים תחת חיסיון כלשהו - כמו צנעת הפרט - לא יועברו. בשאלה מי יעשה את הסינון - בית המשפט אומר שמלכה יעשה את הסינון, ורק אם ההגנה לא תהיה מרוצה מהתוצרים שיעביר - הם יטענו זאת בדיון בפני שופט".
עו"ד אביה אלף, מרצה למשפטים ולשעבר מנהלת המחלקה הכלכלית בפרקליטות, מציגה עמדה אחרת בנוגע להשלכה הרוחבית של החלטת העליון. "להחלטה עשויות להיות השלכות על היקף חומרי חקירה שמועברים לנאשמים בעידן הדיגיטלי, על מעמדם של חומרים שהתקבלו מעדי מדינה ועוד", היא אומרת. "השופט עמית אמנם חוזר ומאשר הלכות לגבי 'חומר חקירה', מי ממיין אותו וכמה להעביר, אך מתאים אותן לעידן הדיגיטלי ובוחן גם את תקפותן. השופט בוחן בצורה מקיפה את התמודדות המשפט הזר בסוגיה ומחדד את השינוי בתרבות גילוי המסמכים שהעולם הדיגיטלי מציב אותנו בפניו" .
אלף מסכמת כי "על פי פסק הדין, הנפח והחסיון של מידע דיגיטלי נראה שהביאו את דיני הראיות לצומת, בה כרגע קיבלה הזכות לפרטיות עדיפות על פני זכות הנאשם להגנה, אך זה עלול להשתנות אם נאמץ את הדין בארה"ב. עקרון הפרופורציה בגילוי המידע ועקרון שיתוף הפעולה, קובע השופט, הם אלו שינחו את האיזון הנדרש".
לדעתה, הפרופורציה שנתן פסק הדין בגילוי המידע - קרי, המתווה הדו-שלבי לעיון התביעה וההגנה, והשמירה על הפרטיות באמצעות זהות הממיין - עשויה לחזור על עצמה במקרים נוספים שיובאו לפתחו של בית המשפט. האם הגנת הנאשם תסוג שוב בפני הזכות לפרטיות? אין לדעת, אך נראה שאתמול נחרשה הקרקע לשינוי.
